Sentencia Social Nº 1529/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2325/2013 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2012 0001419

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002325 /2013-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000692/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s:CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: José

Abogado/a:GUMERSINDO CARTELLE LEIRA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA SRA.Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002325/2013, formalizado por el/la D/Dª letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, contra la sentencia número 88/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000692/2012, seguidos a instancia de José frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª José presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 88/2013, de fecha uno de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. José , nacido el NUM000 54 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , solicitó el reconocimiento de grado de minusvalía en fecha 24-04-12./ SEGUNDO.- Tramitado expediente de minusvalía, con fecha 21-0512 fueron emitidos el Dictamen Médico y el Informe Psicológico. Finalmente, por resolución del demandado CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, de 11-06-12, le fue reconocido un grado total de discapacidad del 43%, derivado del grado de limitación para la actividad global (42%) y 1 punto por factores sociales complementarios. Formulada reclamación previa, ha sido expresamente desestimada./ TERCERO.- El demandante presenta como diagnóstico clínico las siguientes dolencias: prostatectomía radical laparoscópica extraperitoneal. Discopatías cervicales y lumbares: Hernias discales C3-C4 central de predominio izquierdo; hernia díscal C5-C6 derecha, incipientemente dura, que compromete de forma significativa la salida radicular de C6 derecha; hernia discal C6-C7 izquierda que impresiona como dura. Fractura hundimiento antigua grado 1 de cuerpo vertebral Li; discopatía degenerativa L2-L3 y L3-L4, y en menor medida L5-S1. Tendinopatía crónica isquiotibiales. Síndrome de Apnea del Sueño moderado. Colon irritable diagnosticado en 2007 con revisión en 3-4 años. Trastorno ansioso depresivo de larga evolución, con periodos de recaída y empeoramiento con reagudización de clínica.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda formulada por D. José , frente a la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, y declaro al actor afectado por un grado de minusvalía del 72% condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de mayo de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda deducida por el actor contra la conselleria demandada y declaro al actor afectado por un grado de minusvalía del 72% condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración.

Frente a ella se alza en suplicación la letrada de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de la conselleria demandada interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La letrada de la xunta de Galicia recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del RD 1971/1999 de 23 de diciembre; discrepando en concreto la recurrente de la valoración efectuada por la juzgadora de instancia en concreto en la prostatectomia radical, en el síndrome de apnea del sueño y en el trastorno ansioso-depresivo.

Así en relación a la prostatectomia radical, el EVO la encuadra en el capítulo 8 clase II otorgando un porcentaje de discapacidad del 12%, mientras que la sentencia recurrida se limita a indicar que corresponde con la clase III, sin fijar como hechos probados clínica asociada a dicha clase y sin probar ni dar por probado por tanto, en definitiva sin acreditar que se cumplan los requisitos que el RD exige para encuadrar a la demandante en una clase distinta a la fijada por el EVO.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que el CAPÍTULO 8 contempla el Aparato genitourinario.

En este capítulo se establecen en primer lugar las normas generales para la evaluación de las deficiencias del riñón, tracto urogenital, aparato genital y mama. En segundo lugar se dan criterios para la asignación del porcentaje de discapacidad originado por cada una de estas deficiencias.

NORMAS DE CARÁCTER GENERAL PARA LA VALORACIÓN DE LA DEFICIENCIA ORIGINADA POR ENFERMEDADES DEL RIÑÓN Y DEL TRACTO UROGENITAL señalando que La patología neoplásica será valorada según los criterios que se especifican en el capítulo de Neoplasias.

Y en el capítulo 11 contempla las Neoplasias.

En este capítulo se proporcionan criterios para la valoración de la discapacidad producida por neoplasias.

En primer lugar se establecen las normas de caracter general sobre cómo y en qué supuestos debe realizarse la valoración. En segundo lugar se determinan los criterios para la asignación del porcentaje de discapacidad que corresponde en cada caso.

NORMAS DE CARÁCTER GENERAL PARA LA VALORACIÓN DE LA DISCAPACIDAD ORIGINADA POR NEOPLASIAS

CRITERIOS PARA LA ASIGNACIÓN DEL PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD ATRIBUIBLE A NEOPLASIAS

Clase 1: 0 %.El paciente está diagnosticado de una enfermedad neoplásica.y El grado de discapacidad es nulo.y Precisa o no tratamiento.

Clase 2: 1 a 24 %.El paciente está diagnosticado de una enfermedad neoplásica.yEl grado de discapacidad es leve.yPrecisa tratamiento continuado.

Clase 3: 25 a 49 %.El paciente está diagnosticado de una enfermedad neoplásica.yEl grado de discapacidad es moderado.yPrecisa tratamiento continuado.

Clase 4: 50 a 70%.El paciente está diagnosticado de una enfermedad neoplásica y El grado de discapacidad es grave.

Clase 5: 75 %.El paciente está diagnosticado de enfermedad neoplásica, el grado de discapacidad es Muy grave y depende de otra persona para realizar la actividades de autocuidado.

Pues bien no parece adecuado como señala la recurrente incluir la prostatectomia en la clase III del capítulo 11 al que remite el capítulo 8, pues no figura clínica alguna asociada, no consta que precise tratamiento continuado, en definitiva sin acreditar que se cumplan los requisitos para incluirlo en la clase III en lugar de la clase II en la que lo incluye el EVO.

Con relación al síndrome de apnea del sueño, el Evo lo encuadra en la el capítulo 4 clase II al igual que la sentencia de instancia pero el evo le atribuye un porcentaje de discapacidad del 5% y la sentencia de instancia le atribuye un porcentaje del 20% de discapacidad con fundamento en que está calificado de moderado ;

Pues bien respecto de ello decir que el capítulo 4 contempla el Aparato respiratorio.

En este capítulo se proporcionan criterios para la valoración de la discapacidad producida por deficiencias del aparato respiratorio, consideradas desde el punto de vista de la alteración de la función respiratoria, en la mayor parte de los casos cuantificable mediante pruebas objetivas.

En primer lugar se establecen las normas de carácter general sobre cómo y en qué supuestos debe realizarse la valoración. En segundo lugar se determinan los criterios para la asignación del porcentaje de discapacidad.

Finalmente se adjuntan tablas con valores normales de función respiratoria.

NORMAS DE CARÁCTER GENERAL PARA LA VALORACIÓN DE LAS DEFICIENCIAS ORIGINADAS POR ENFERMEDADES DEL APARATO RESPIRATORIO

CRITERIOS PARA LA ASIGNACIÓN DEL PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD ATRIBUIBLE A DEFICIENCIAS DEL APARATO RESPIRATORIO.

Clase 1: 0%.El paciente presenta patología respiratoria y se cumplen estas condiciones:

FVC igual o superior a 65% y

FEV1 igual o superior a 65%y

FEV1/FVC igual o superior al 63%y

DLCO igual o superior al 65 %y

VO2 máxima superior a 23 ml/Kg/min

Clase 2: 1 a 24%.El paciente presenta patología respiratoria y cumple al menos dos de las siguientes condiciones:

FVC entre 60 y 64% o

FEV1 entre 60 y 64% o

FEV1/FVC entre 60 y 62% o

DLCO entre 60 y 64% o

VO2 máxima entre 21 - 22 ml/Kg/min o

METS>7 Y

Las manifestaciones clínicas son compatibles con los parámetros anteriores.

Clase 3: 25 a 49%.El paciente presenta patología respiratoria y cumple al menos dos de las siguientes condiciones:

FVC entre 59 y 51% o

FEV1 entre 59 y 41% o

FEV1/FVC entre 59 y 41% o

DLCO entre 59 y 41% o

VO2 máxima entre 20 y 15 ml/Kg/min. o

METS igual o>3 y menor o igual a 7 y

Las manifestaciones clínicas son compatibles con los parámetros anteriores

Clase 4: 50 a 70%.El paciente presenta patología respiratoria y cumple al menos dos de las siguientes condiciones:

FVC inferior o igual a 50% o

FEV1 inferior o igual a 40% o

FEV1/FVC inferior o igual a 40% o

DLCO inferior o igual a 40% o

VO2 máxima inferior a 15 ml/Kg/min o

PaO2 basal (sin oxigenoterapia) inferior a 60 mm Hg en presencia de: Hipertensión pulmonar, Cor Pulmonale, incremento de la hipoxemia después del ejercicio o poliglobulia. o

PaO2 basal (sin oxigenoterapia) inferior a 50 mm Hg confirmada en al menos tres determinaciones. En niños será suficiente una sola determinación. o

METS

Las manifestaciones clínicas son compatibles con los criterios anteriores

Clase 5: 75%. El paciente presenta patología respiratoria, se cumplen los parámetros objetivos de la clase 4 y depende de otra persona para realizar las actividades de autocuidado.

En ocasiones los informes espirométricos, no facilitan valores cuantitativos, sino que expresan el grado de afectación respiratoria. La equivalencia entre valoraciones cuantitativas y cualitativas de la espirometría en grados de afectación (Snide GL, Kory RC, Lyons HA. Grading of pulmonary function impairment by means of pulmonary function tests. Dis Chest 1967; 52:270- 271) es la siguiente:

GRADO DE AFECTACIÓN Ligera Moderada Grave

(Severa) Muy Grave

(Muy Severa)

FVC, FEV1 80-65 % 64-50% 49-35%

CLASE VALORATIVA Clase 1 Clase 2 y 3 Clase 4 y 5 Clase 4 y 5

CRITERIOS PARA LA VALORACIÓN DEL PORCENTAJE DE DISCAPAC

CRITERIOS PARA LA VALORACIÓN DEL PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD EN SITUACIONES ESPECÍFICAS

Asma y neumonitis por hipersensibilidad.

Síndrome de apnea del sueño.

El síndrome de apnea del sueño se define como una detención intermitente del flujo aéreo por boca y nariz durante el sueño que supera los 10 segundos de duración.

El diagnóstico definitivo se realiza mediante polisomnografía o, caso de no disponer de esta, mediante la realización de oximetría nocturna que demuestre la desaturación de O2 arterial durante las apneas.

La valoración se efectuará de acuerdo con el grado de insuficiencia respiratoria basal, combinándose a ésta la discapacidad originada por la afectación de otros aparatos y sistemas, una vez aplicadas las medidas terapéuticas.

Y lo cierto es que acudiendo al baremo de aplicación como se ha visto la definición clínica del trastorno como leve o moderado no es tenido en cuenta en la atribución del porcentaje de discapacidad, sino que el baremo exige tener en cuenta a los efectos de fijar el porcentaje otros valores como el FVC, FEVI, FEVI/FVC, DLCO, VO2 METS; y será en definitiva el número mayor o menor de dichos factores lo que puede hacer variar el grado de discapacidad otorgado dentro del mismo capítulo y clase y no la valoración clínica de leve o moderada como pretende la sentencia de instancia, por lo que no desvirtuándose los criterios utilizados por el Evo a ello habrá de estarse.

Respecto finalmente a al trastorno ansioso depresivo, el evo lo encuadra en el capítulo 16 clase II y le otorga un porcentaje de discapacidad del 20% mientras que la sentencia lo encuadra en el mismo capítulo pero en la clase III otorgando un porcentaje del 35%.

El Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre, abordó la regulación del reconocimiento de grado de minusvalía, el establecimiento de nuevos baremos aplicables, la determinación de los órganos competentes para realizar dicho reconocimiento y el procedimiento a seguir, todo ello con la finalidad de que la valoración y calificación del grado de minusvalía que afecte a la persona sea uniforme en todo el territorio del Estado. Es de resaltar que el artículo 4 del RD establece que la calificación del grado de minusvalía responde a criterios técnicos unificados, fijados mediante baremos en el Anexo I, y serán objeto de valoración tanto las discapacidades que presente la persona, como los factores sociales complementarios relativos a su entorno familiar, situación laboral, educativa y cultural.

EL último punto de discrepancia en la valoración del grado de minusvalía son las dolencias Psíquicas; al trastorno ansioso depresivo, el Evo lo encuadra en el capítulo 16 clase II y le otorga un porcentaje de discapacidad del 20% mientras que la sentencia lo encuadra en el mismo capítulo pero en la clase III otorgando un porcentaje del 35%.

Pues bien respecto de ello cabe decir que el Real decreto 1971/1999 de 23 de diciembre dentro del capítulo XVI del apartado de 'baremo de enfermedad mental 'establece que :....capitulo 2) Criterios específicos Clase I (0%).Presenta sintomatología psicopatológica aislada, que no supone disminución alguna de su capacidad funcional.

Clase II: discapacidad leve (1-29%) (a+b+c)

a) La capacidad para llevar a cabo una vida autónoma está conservada o levemente disminuida, de acuerdo a lo esperable para la persona de su edad y condición, excepto en períodos recortados de crisis o descompensación y

b) Puede mantener una actividad laboral normalizada y productiva excepto en los períodos de importante aumento del estrés psicosocial o descompensación, durante los que puede ser necesario un tiempo de reposo laboral junto a una intervención terapéutica adecuada y

c) Cumplir los criterios diagnósticos requeridos, sin que existan síntomas que excedan los mismos.

Clase III: discapacidad moderada (30-59%) (a+b+c)

a) Restricción moderada en las actividades de la vida cotidiana (la cual incluye los contactos sociales) y en la capacidad para desempeñar un trabajo remunerado en el mercado laboral.

La medicación y/o el tratamiento son necesarios de forma habitual. Si a pesar de ello persiste la sintomatología clínicamente evidente:

- que interfiere notablemente en las actividades del paciente: tendencia al extremo superior del intervalo.

- que no interfiere notablemente en las actividades del paciente: tendencia al extremo inferior del intervalo. y

b) Las dificultades y síntomas pueden agudizarse en períodos de crisis o descompensación. Fuera de los períodos de crisis:

- El individuo sólo puede realizar tareas ocupaciones con supervisión mínima en centros ocupacionales (tendencia al extremo superior del intervalo)

- La persona es capaz de desarrollar una actividad laboral normalizada en un puesto de trabajo adaptado o en un centro especial de empleo (tendencia al extremo inferior del intervalo). y

c) Presenta algunos síntomas que exceden los criterios diagnósticos requeridos, situándose la repercusión funcional de los mismos entre leve y grave.

Clase IV: discapacidad grave (60-74%) (a+b+c)

a) Grave restricción de las actividades de la vida cotidiana. Precisa supervisión intermitente en ambientes protegidos y total fuera de ellos. y

b) Grave disminución de su capacidad laboral, puesta de manifiesto por deficiencias importantes en la capacidad para mantener la concentración, continuidad y ritmo en la ejecución de las tareas y repetidos episodios de deterioro o descompensación asociados a las actividades laborales, como consecuencia del proceso en adaptarse a circunstancias estresantes. No puede mantener una actividad laboral normalizada.

Puede acceder a centros y/o actividades ocupacionales, aunque incluso con supervisión el rendimiento suele ser pobre o irregular. y

c) Se constatan todos o casi todos los síntomas que exceden los criterios requeridos para el diagnóstico, o alguno de ellos son especialmente graves.

Clase V: discapacidad muy grave (75%)

a) Repercusión invalidante de la enfermedad o trastorno sobre el individuo, manifestado por incapacidad para cuidar de sí mismo ni siquiera en las actividades básicas de la vida cotidiana. Por ello, necesitan de otra u otras personas de forma constante.

b) No existen posibilidades de realizar trabajo alguno, ni aún en centros ocupacionales supervisados, aunque puede integrarse en centros de actividad que promuevan, en su caso, el paso al centro ocupacional.

c) Se constatan todos los síntomas que excedan los criterios requeridos para el diagnóstico, o algunos de ellos son extremadamente graves.

Pues bien a la vista de la citada redacción del baremo de enfermedad mental y teniendo presentes las dolencias que presenta la actora, la sala estima que las secuelas son encuadrables en la clase II (como indica el EVO) porque esta supone que pueda mantener una actividad laboral normalizada y productiva excepto en los periodos de importante aumento del estrés psico social o descompensación y lo cierto es que del relato factico donde únicamente consta el trastorno depresivo de larga evolución con periodos de recaída empeoramiento y reagudización de clínica, no se deduce que el actor no puede mantener dicha actividad, salvo en periodos de recaída o reagudización de la clínica, y no se estima que sea encuadrable sus secuelas en la clase III, porque ello supone Restricción moderada en las actividades de la vida cotidiana (la cual incluye los contactos sociales) y en la capacidad para desempeñar un trabajo remunerado y lo cierto es que en el supuesto de autos no ha resultado acreditado en modo alguno que el actor presente una restricción moderada en las actividades de la vida cotidiana y en la capacidad para desempeñar un trabajo remunerado.

Estimando por ello la sala que se considera correcto el porcentaje del 42% fijado por el Evo, y al no haberlo estimado así el juzgador de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia,. y por tanto a la desestimación de la demanda.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Xunta de Galicia en la representación procesal que ostenta de la Conselleria de Traballo e Benestar contra la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Ferrol en los autos número 692/2012 seguidos a instancias del actor contra la Conselleria de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimando la demanda interpuesta por el actor debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.