Sentencia Social Nº 153/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1169/2004 de 18 de Marzo de 2004

Encabezamiento

RSU 0001169/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00153/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0001149, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1169/2004

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Magdalena

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de MADRID, DEMANDA 549/2003

J.S.

Sentencia número: 153/2004

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En MADRID a dieciocho de Marzo de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1169/2004, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de MADRID, en sus autos número 549/2003, seguidos a instancia de Magdalena frente a la parte recurrente, en reclamación por Jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"I.- Por resolución de la Dirección Provincial en Madrid del INSS se acordó reconocer a la actora (Dña. Magdalena, nacida el 12 de mayo de 1935 y afiliada a la S.S. española con el nº NUM000) una prestación por jubilación, con efectos de 1 de junio de 2000, con una Base Reguladora de 1.428 ptas, siendo el porcentaje aplicable del 90% ascendiendo los días cotizados en España a 1.291 y los cotizados en el extranjero de 8.024, lo que daría un porcentaje a cargo de la S.S. española del 13,85%.

II.- En concreto, los 1.291 días cotizados en España se distribuyen en los siguientes períodos:

12-1-53 a 10-12-54.......698 días

1-2-55 a 15-6-56...........501 días

16-6-56 a 15-9-56...........92 días

III.- A efectos del SOVI la actora tiene reconocidos 1.446 días cotizados en España (1.291 días efectivos más 155 días por pagas extraordinarias).

IV.- Por resolución con registro de salida de 12 de diciembre de 2002, la Dirección Provincial del INSS en Madrid acordó denegar la solicitud de la actora relativa a revisión de la pensión reconocida por tenerse en cuenta los días cotizados en el extranjero para alcanzar los 1.800 días establecidos para la pensión del SOVI, y ello con base en que "los días que correspondan a la cotización por gratificaciones extraordinarias únicamente tiene efectos parta completar el período carencial.... por lo que nunca serían computables tanto para determinar el porcentaje por años cotizados aplicable a la base reguladora como para calcular el porcentaje de prorrata a cargo de la S.S. española" y "no es posible tener en cuenta únicamente los períodos cumplidos en Francia necesarios para alcanzar los 1.800 días de cotización exigidos a efectos de reconocerle una pensión de vejez SOVI prorrateada."

V.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid con registro de salida de 29 de mayo de 2003 se acordó "proceder a la revisión.... La nueva pensión desde el 1 de mayo de 2003, día primero del mes siguiente a la solicitud, será de 83,72 euros. La nueva prorrata de aplicación será del 25,55% en base a ningún día de cotización en España desde el 1 de enero de 1960 y a 2.754 días de bonificación por edad que le corresponde..."

VI.- Por la demandante se formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución con registro de salida de 3 de septiembre de 2003.

VII.- La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 8 de octubre de 2003, solicitándose en su "suplico" que "se condene a los demandados a: 1- Reconocer el derecho a la pensión de vejez SOVI en la prorrata del 71,72%. 2- Reconocer al demandante el derecho a que la pensión de jubilación... se abone a partir de una cuantía inicial calculada conforme a los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la U.E. y nuestro T.S. en aplicación del Reglamento o de ser más favorable la que le corresponde por aplicación del convenio bilateral con Suecia. 3- Revocar en la forma expuesta la resolución del INSS aquí impugnada, debiéndose abonar al actor (sic) los atrasos devengados desde la fecha de efectos de la pensión de jubilación de 1 de junio de 2000, incluidas las diferencias dimanantes de la prorrata del 25,55%...". En el acto del juicio se desistió de la pretensión sobre el cálculo de la cuantía de la pensión conforme al convenio bilateral."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, estimando la demanda formulada por Dña. Magdalena frente al INSS, declaro el derecho de la actora a que le sea reconocido el derecho a la prestación por jubilación del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) con un porcentaje del 71,72% a cargo de la Seguridad Social española. Asimismo declaro el derecho de la actora a que la prestación por jubilación del Régimen General se calcule atendiendo a sus bases de cotización reales, debiendo incrementarse la cuantía resultante conforme al importe de los aumentos, para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, del salario mínimo interprofesional; aplicándose a la cuantía de la pensión que resulte la prorrata del 25,55% a cargo de la Seguridad Social española. Debiéndose optar por la actora, una vez calculadas y conocidas las cuantías de ambas prestaciones a cargo de la Seguridad Social española, entre una de las dos. Y todo ello con efectos de 1 de junio de 2000; debiéndose abonar por el INSS a la actora las diferencias devengadas desde esa fecha."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintisiete de febrero de dos mil cuatro, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día once de marzo de dos mil cuatro para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los tres motivos de que consta el recurso se ampara en el apartado b) del art 191 de la LPL y propugna la adición de un párrafo al hecho tercero de la sentencia de instancia para que se diga en él, en sustancia, que con sello de entrada de 6-11-02 la actora instó el INSS la revisión de su resolución de 18-5-01 por la que se le concedía pensión de jubilación del RGSS "para obtener la pensión prorrateada del SOVI". Cita al efecto el folio 162 de los autos, que forma parte del expediente administrativo, que fue reconocido expresamente en el acto de la vista por la actora (folio 209) y donde constan tales extremos, por lo que yerra dicha demandante al sostener en su escrito de impugnación que no aparece en el documento en cuestión esa última frase, debiendo, en consecuencia, accederse a lo solicitado, sin perjuicio del valor que ello tenga en la resolución del litigio.

SEGUNDO.- El segundo motivo, con base, como el tercero, en el apartado c) del mismo precepto y norma que el inicial, señala la infracción de los arts 46.2.b) y c) y 47.1.a) del Reglamento CEE 1408/71, de 14 de junio, con cita de la sentencia del TS de 3-7-03, en la cual, en efecto, se sostiene que aunque, en principio, la expresión recogida en el art 45 del Reglamento Comunitario lleva a la conclusión sostenida en la sentencia recurrida -como sucede en el caso presente y acontecía también en las sentencias de esta Sala de 16 y 22-11-00- "es lo cierto que no puede desconocerse el contenido del art 46 del propio Reglamento, relativo a la liquidación de prestaciones y tras transcribir su apartado 2.b) y reseñar la referencia que éste y el apartado 2.c) hacen a la "duración total" de los períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante bajo las legislaciones de todos los Estados miembros afectados, concluye que la expresión "en la medida necesaria" utilizada por el art 45 de la misma norma "ha de entenderse referida a la concurrencia del requisito carencial propio de la prestación de Seguridad Social de que se trate, mas no, en cambio, puede aplicarse al prorrateo del importe económico de esa prestación entre los distintos Estados a cuyos sistemas de Seguridad Social haya cotizado el trabajador, ya que a estos últimos efectos y según se desprende de la clara dicción del art 46 del repetido Reglamento Comunitario, han de tenerse en cuenta la totalidad de las cotizaciones efectuadas a los distintos sistemas de Seguridad Social por parte del trabajador que prestó servicios en España y en el extranjero", añadiendo que la solución opuesta conduciría, como resalta la sentencia de contraste (TSJ de Galicia de 26-1-95), a "dejar al arbitrio del trabajador el determinar la proporción en que abonarían la prestación los diferentes Estados solamente con formular su pretensión en uno o en otro, y, por otra parte, sería el país en el que existe el menor número de cotizaciones acreditadas el que viniese a abonar la mayor parte de la prestación, lo que resulta contrario a cualquier principio de proporcionalidad en la intercomunicación de cotizaciones".

A raíz de dicha sentencia, la única duda que, si acaso, pudiera suscitarse es la de si la norma aplicada abarca también supuestos de pensiones como la del SOVI, de propios perfiles, dado su carácter residual y ajeno, en términos estrictos, al vigente sistema de Seguridad Social español, y que no posee más que un período carencial, siendo su cuantía independiente de los períodos de seguro cubiertos, lo que debe resolverse en sentido positivo aunque en términos porcentuales ligeramente diferentes y que con posterioridad se precisan, porque también es único el período en la contingencia de invalidez -que es la contemplada en la sentencia del Alto Tribunal- conforme al art 140 de la LGSS, independientemente de que se reconozca un determinado porcentaje de la base, en función no ya del período de cotización sino del grado de tal incapacidad, y porque como ya señalase la sentencia de esta Sala de 28-2-02, el último párrafo del apartado 2.a) del art 46 del Reglamento 1408/71 se refiere, en esta materia de liquidación prestacional, a pensiones como la del SOVI, al aludir a aquéllas cuya cuantía "sea independiente de la duración de los períodos cubiertos", en cuyo caso tal cuantía será considerada la teórica, sobre la cual se determinará el "importe efectivo", al que se dedica, en términos generales, el subapartado b) de ese mismo apartado o número 2 del precepto tantas veces mencionado (art 46 del Reglamento 1408/71).

El porcentaje, sin embargo, debe ascender al 15,26 % frente al 13,85% que sostiene la entidad gestora, y ello porque el período total computable (a falta de mayores precisiones) no sería de 9.315 días sino de 9.470, al deber incluirse en el período español (1.291 días) los 155 de pagas extras, porque aunque tales días sólo computan para completar el período carencial, en la prestación SOVI, como se acaba de decir, no existe más período que éste.

En consecuencia, el motivo ha de prosperar parcialmente.

TERCERO.- En cuanto al tercero y último, en evidente relación con el primero, se alega que hay vulneración del art 10 de la O. de 2 de febrero de 1940, lo que también procede estimar, porque acogido el motivo fáctico, cabe dejar constancia en primer lugar, que el que ahora se examina no se combate expresamente en el escrito de impugnación (impugnándose, como se ha dicho ya, el primer motivo sobre la exclusiva y errónea base de que no se deduce de la documental que cita el recurrente -folio 162- el párrafo que se pretende adicionar) sosteniendo, por el contrario, la actora en su suplico que se confirme la sentencia de instancia "en cuanto a la prorrata de pensión estimada", de todo lo cual ha de inferirse una conformidad tácita pero no por ello menos clara, con este otro extremo del recurso, en el que se reitera que la solicitud de reconocimiento de prestación SOVI prorrateada (otra cosa es la pensión de jubilación del RGSS) es de 6-11-02, extremo que no consta en la sentencia de instancia, donde no se da ninguna fecha al respecto, por lo que, de ser la referida errónea, debiera haberse combatido en el mencionado escrito de impugnación con apoyo en algún otro documento que demostrase cosa distinta de lo que afirma la entidad gestora.

Sobre esta base, pues, y de conformidad con el precepto referido, que precisa que si la solicitud prestacional se formula después de los treinta días posteriores a la fecha de que el/la trabajador/a cumpla los sesenta y cinco años dicha pensión "no comenzará a devengarse hasta el día 1 del mes siguiente al de la prestación de la solicitud", la conclusión que se impone es la antedicha estimatoria del motivo.

Y circunscrito el recurso a los términos precedentes, debe mantenerse en lo demás el pronunciamiento de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, de fecha diez de diciembre de dos mil tres, en virtud de demanda formulada por Magdalena frente a la parte recurrente, en reclamación por Jubilación, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución, en el sentido de fijar en el 15,26% el porcentaje de la pensión SOVI a cargo de la parte demandada con efectos desde 1 de diciembre de 2002, manteniendo en lo demás el referido pronunciamiento y condenando a dicha entidad gestora a estar y pasar por lo declarado con los efectos inherentes a ello.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000011692004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.