Sentencia Social Nº 153/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 13/2007 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0000376

CR

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 10 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 153/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Centres Assistencials Reunits, S.A. y Esperanza y otros frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 26 de febrero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 13/2007 y siendo recurrido/a Ministeri Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de enero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que en relación con la demanda interpuesta por Esperanza , María Consuelo , Laura , Amparo , Melisa , Clara , Carlos Miguel , Baltasar contra CENTRES ASSISTENCIALS REUNITS SA (CARSA) sobre conflicto colectivo:

1º.- estimo la demanda en relación con la modificación relativa a que la presencia en el centro de trabajo habrá de ser de tal forma que tanto al inicio como al final de la jornada los trabajadores se encuentren en su puesto de trabajo, que debe tenerse por no puesta.

2º.- estimo en parte la demanda en relación con la modificación que hace referencia a un sistema de cumplimiento de la jornada pactada en el convenio en cómputo anual con la planificación en el calendario laboral de las devoluciones, declarándola injustificada.

3º.- estimo en parte la demanda en relación con la modificación que hace referencia a la articulación del disfrute de los días de asuntos propios que permita la adecuada planificación de la actividad, declarándola injustificada.

4º.- estimo en parte la demanda en relación con la modificación que hace referencia a que se cambiarán trabajadores del turno de noche al turno de mañana o tarde, durante el año 2007, que se declara injustificada.

5º.- desestimo la demanda y declaro justificada la modificación consistente en la implantación de un sistema de régimen de compensación de festivos con el establecimiento de los días compensatorios en calendario al principio de año.

6º.- En los supuesto anteriores de declaración injustificada de la medida, comporta el reconocimiento de los trabajadores a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- CENTRES ASSISTENCIALS REUNITS SA (CARSA) es una entidad filial de Mutua de Previsión Social L'Alianza, con personalidad jurídica diferenciada. CARSA gestiona clínicas y hospitales en Cataluña. Dispone de Convenio Colectivo de empresa, publicado en el DOG 26.5.2006. El presente conflicto afecta a todos los trabajadores que prestan servicios en el Centro Sociosanitario Palau (no controvertido). Mutua de Previsión Social L'Alianza había sido intervenida en 2002, a través del Departament d'Economía i Finances. El 20.12.2006 se acordó el cese de las medidas de control especial sobre Mutua de Previsión Social L'Alianza, por parte de la Generalitat (documental, no controvertido, y hecho notorio).

SEGUNDO.- Los trabajadores del centro que provienen de hospitalización tienen una jornada anual "ad personam" de 1729 horas para el turno de día y 1638 para el turno de noche, en el año 2005. Hay 28 trabajadores en el turno de noche. El resto de los trabajadores tienen 1754 horas para el turno de día y 1746 horas para el turno de noche, para año 2005. En el acuerdo de fecha 20 de diciembre del año 2004, para el calendario del año 2005, se pactó planificar exclusivamente los días y horas de trabajo equivalente a 1729 horas. Las horas no planificadas se recuperaban en módulos de cuatro horas coincidiendo con un día de trabajo habitual, excepto el turno de noche. La planificación de los festivos se hacía según los criterios establecidos en el acuerdo de 8 de marzo del año 2004, es decir cuatro festivos al trimestre, pudiendo solicitarse en fin de semana. En reunión celebrada el día 20 de enero del año 2006 las partes acordaron prorrogar el acuerdo anterior para el año 2006, pactándose expresamente que "las partes asumen el compromiso que a fecha uno de junio se establecerá mesa a fin de adaptar la jornada para el año 2007, distribuyendo esta jornada regularmente en base a la actividad asistencial" (documental).

TERCERO.- La empresa y el Comité iniciaron negociaciones para la fijación del calendario laboral correspondiente al año 2007. Se celebraron varias reuniones y mediante comunicación de fecha 14 de noviembre pasado la empresa notificó a los representantes de los trabajadores el inicio del período de consultas, especificando las modificaciones que habían de someterse al período de consultas, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , sustentando la modificación en causas organizativas, económicas y técnicas. Con fecha 20 de noviembre en la empresa emitió comunicación en la que se concretaban los puntos objeto del período de consultas. Mediante comunicación de fecha 30.11.2006, notificada en ese día a los representantes legales de los trabajadores, y con efectos el día 1.1.2007, se notifica la finalización del periodo de consultas y se modifica el sistema de disfrute de festivos, de cumplimiento de jornada y de turnos. Se tiene por reproducida la comunicación aportada (documental de ambas partes, no controvertido)

CUARTO.- En fecha 15.1.2007 la empresa notificó al Comité de Empresa un comunicado titulado normativa interna "Calendaris Laborals 2007", que se tiene por reproducido, presentando la actora en fecha 7.2.2007 un escrito de aclaración de la demanda, en relación con el anterior.

QUINTO.- La planificación de los festivos se venía haciendo según los criterios establecidos en un acuerdo de fecha 8 de marzo del año 2004. Conforme a él las partes, de común acuerdo, fijaban las fechas de disfrute trimestralmente, pudiendo disfrutarse también el fin de semana, se valoraba la solicitud y se tomaba la decisión. En caso de denegación se ofrecían otras opciones. Esta actividad venía desempeñándose por las supervisoras (documental y testifical).

SEXTO.- El resultado de explotación de la demandada para el año 2005 en el centro socio sanitario Palau fue de -1.489.155,75 ?. El resultado provisional a fecha 29 de enero del año 2007 para el ejercicio 2006 fue de -1.373.439,13 ? (documental de la empresa). Se tienen por reproducidos y probados los calendarios laborales aportados para año 2007. No se han realizado estudios de puestos ni cargas de trabajo (testifical de la demandada). Al comité no se le entregó documentación técnica o financiera (testifical de la actora)

SEPTIMO.- En fecha 2.1.2007 finalizó sin acuerdo el acto previo de conciliación, celebrado ante el Tribunal Laboral de Cataluña, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del convenio colectivo de aplicación."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y dado el correpondiente traslado, ambas impugnaron el del contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada por los recursos planteados por ambas partes, demandantes y demandada, dictada en procedimiento de conflicto colectivo, estima en parte la demanda, para reconocer la justificación de algunas de la medidas adoptadas por la empresa, con carácter de modificación sustancial de condiciones de trabajo, así como el carácter injustificado de otras, en los términos que se expresarán a continuación: a) la compensación de festivos se sustituye con días compensatorios que serán establecidos en el calendario a principios de año; b) la forma de cómputo de la jornada se realizará de acuerdo con los términos del art. 34.5 ET ; c) el sistema de cumplimiento de la jornada pactada en cómputo anual (en su exceso sobre 1729 horas correspondientes al turno de día y a los trabajadores que provienen de hospitalización) pasa de la recuperación en módulos de cuatro horas a una planificación en el calendario laboral (planificación de las devoluciones), medida considerada distribución irregular por el juzgador a quo, que, por lo tanto, requiere de pacto, y de lo que se deriva la estimación de la demanda en dicho extremo; d) el disfrute de los días de asuntos propios, con anterioridad sujeto a solicitud previa pero disfrutable a razón de tres días al año sin necesidad de justificación, pasa a requerir preaviso de cuatro días (salvo situaciones de urgencia), por lo que estima que dicha medida no puede imponerse unilateralmente por la empresa; e) la redistribución de los trabajadores según turnos, con cambio de los trabajadores del turno de mañana o tarde con mayor jornada al de noche, con preaviso mensual de cambio, notificación personal y replanificación de los cuadrantes horarios, que se estima por el magistrado a quo no procedente por la vía empleada, ya que requiere de convenio colectivo para su establecimiento, atendida la materia de que se trata.

Contra dicha sentencia plantean ambas partes recurso de suplicación. La demandada combate la decisión relativa a la distribución irregular de la jornada, al cambio de turno y al preaviso de cuatro días para el ejercicio del permiso por asuntos propios.

Los actores solicitan por su parte la nulidad de las medidas declaradas injustificadas, inclusive la declarada justificada por la sentencia impugnada, de acuerdo con los argumentos que se expondrán en el lugar oportuno.

SEGUNDO.- Respecto al recurso planteado por la empleadora, denuncia en primer lugar la infracción por indebida aplicación de los artículos 41.1 y 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , por las siguientes razones:

a) La medida se basa en probadas razones económicas, organizativas y técnicas, no puestas en duda por la sentencia que se impugna, sino por "impedimentos legales o convencionales que impiden valorar la modificación operada", por tratarse de una distribución irregular ilícita por no haber sido consensuada.

b) Contra dicho argumento razona la recurrente que el concepto de distribución irregular de la jornada, pese a no haber sido clarificado expresamente por la jurisprudencia de la Sala cuarta, se corresponde con la totalidad de la jornada, mas no con aspectos parciales o complementarios, como sucede en el presente caso, en el que la mayor parte de la jornada ya estaba expresamente regulada y planificada, y sólo un máximo de diez días anuales, con un horario superior o trabajo adicional, quedaban fuera de la planificación inicial para su determinación mediante el sistema del calendario anual. Por consiguiente, este aspecto no necesariamente debe identificarse con la genérica distribución irregular de la totalidad de la jornada anual a la que hace referencia el art. 34.2 ET y que requiere de acuerdo con los representantes de los trabajadores en defecto de convenio colectivo. Añade la recurrente que además la empresa ya cuenta con distribución irregular de la jornada, por la concurrencia de diversos turnos, aplicada de forma inveterada con el consentimiento de los representantes legales de los trabajadores. En suma, no existe una desplanificación de horas, sino una íntegra planificación que no responde al concepto de distribución irregular de la jornada.

En segundo lugar, se denuncia de igual manera la empleadora la infracción del art. 41.1 del ET en relación con el art. 16 del convenio colectivo aplicable, en relación con el cambio de turno de catorce trabajadores de un total de veintiocho trabajadores con jornada ad personam con jornada de 1638 horas anuales por trabajadores de jornada nocturna de 1746 horas, con objeto de garantizar mayor número de presencia en horario nocturno, disminuir las suplencias y descargar a los trabajadores del turno nocturno mediante dicha rotación, igualmente rechazado por la sentencia de instancia por contravenir el art. 16 del convenio colectivo, al requerir su implantación el previo acuerdo con los representantes de los trabajadores. A ello opone la empleadora que:

a)Dicho obstáculo rige únicamente, de acuerdo con el art. 41.2 3º ET , respecto de condiciones establecidas en convenio colectivo estatutario, pero este supuesto no coincide con el objeto del conflicto, puesto que en el convenio colectivo en cuestión no se regulan los turnos ni el sistema de cambio entre turnos

b)Porque por otra parte dicho convenio se refiere a cambio de turno por permuta individual a instancia del trabajador y por motivos personales, por tanto totalmente al margen de la posibilidad estudiada.

Por último, se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 41.1 y 37.5 ET en relación con el art. 20 del convenio colectivo aplicable, en relación con la fijación de un preaviso mínimo de cuatro días para el disfrute de los días de asuntos propios. Sostiene la recurrente que se trata en todo caso de una concreción o clarificación de los términos del art. 20 del convenio colectivo citado, que se refiere a que dicho disfrute deberá preavisarse "con la máxima antelación posible", sin limitar el derecho del trabajo, sino, por el contrario, evitando el conflicto y permitiendo la planificación.

TERCERO.- Procede dar respuesta a las diversas cuestiones planteadas por la empleadora recurrente, tal y como han quedado expuestas.

Respecto a la calificada como "distribución irregular de la jornada", procede la estimación del motivo, por las razones que siguen.

Como sostiene la recurrente, estamos, en efecto, ante una situación que dudosamente cabe calificar como "distribución irregular de la jornada". El art. 34 ET se refiere a la misma en relación con la distribución, regular o irregular, de la jornada anual. Por lo tanto, pese a que el concepto no se concrete en precepto alguno ni lo haya matizado tampoco la jurisprudencia de la Sala cuarta , el fin perseguido por la norma es evitar el empleo de un cauce no consensuado para aplicar una distribución de la jornada al margen de la regularidad que caracteriza los parámetros tradicionales de la misma y que constituyen el canon del que parte la regulación de la jornada realizada por el art. 34 ET , a partir de la reforma introducida por la Ley 11/1994, de 19 de mayo. Pero este control no resulta alterado por la adición de un número limitado de horas a la jornada ya preestablecida, y a su distribución pactada, cuando aquél tiene carácter no ya complementario sino incluso residual, pues afecta a un número máximo de 10 días, lo cual representa respecto de la totalidad del año aproximadamente a un máximo de un 4,5% de la jornada total, mientras se respeta la distribución, ya regular, ya irregular, realizada por los cauces legales oportunos.

En este caso sólo se asigna una porción de jornada, correspondiente al exceso sobre 1729 horas correspondientes a una categoría de trabajadores concreta, por lo tanto hasta el máximo de 1754 horas que realiza el resto de los trabajadores como jornada estándar (y con respecto a la cual la anterior es una jornada ad personam y por tanto excepcional), es decir, una diferencia de 25 horas, que, si bien se integra dentro del total de la jornada anual común a toda la plantilla, apenas representa un total de un 1,54% de la jornada anual, con afectación posible de ciertos días concretos, en un número máximo de diez. Por ello no puede identificarse esta situación con la pura distribución irregular de la jornada, aún parcial, sino como un cambio en el sistema de recuperación de dicho número de horas, que pasa a integrarse en la planificación del calendario laboral, en lugar de dejarse a su planificación ad hoc en módulos de cuatro horas.

Llegados a este punto, y descartada su naturaleza de distribución irregular de la jornada, debe resolverse si cabe su introducción por la vía empleada por la recurrente. Y, en primer lugar, ha de calificarse la figura a efectos de determinar qué procedimiento debió haber empleado.

Así, ha de plantearse su carácter de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, según entiende la doctrina científica y judicial, "aquel cambio introducido en el desarrollo de la relación de trabajo que alcanza una relevancia tal que determina que la prestación laboral venga a ser algo totalmente distinto a lo que hasta entonces existente" (SSTS de 24 de noviembre de 1986, de 10 de marzo de 1993, y de 8 de febrero de 1993 ). Se afirma en la STS de 3 de diciembre de 1987 que "por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 , pasando a ser otras distintas de un modo notorio...". Desde el art. 41 ET , regulador de la figura, son modificaciones sustanciales las que afectan, entre otras, a: a) jornada de trabajo, b) horario, c) régimen de trabajo a turnos, d) sistema de remuneración, e) sistema de trabajo y rendimiento, f) funciones, cuando excedan de los límites de la movilidad funcional que prevé el art. 39 .

Puesto que no es una enumeración cerrada, sino 'ad exemplum' (STS de 3 de diciembre de 1987 ), sino que cabe cualquier otra de igual entidad a las que menciona, debe considerarse como tal aquella que tienda a transformar los aspectos fundamentales de la relación laboral, quedando la prestación de trabajo fundamentalmente alterada, aun cuando no figure listada en el art. 41 : algunas resoluciones han considerado como tales las siguientes: modificación del calendario de vacaciones (STSJ Castilla y León/Valladolid de 4 de septiembre de 1997), cambio de días laborables y festivos (STSJ Comunidad Valenciana de 25 de noviembre de 1997), cambio de ruta de conductor (STSJ Castilla y León/Burgos de 16 de marzo de 1998), modificación del control de la actividad laboral (STSJ Murcia de 6 de febrero de 1998), cambio de gráficos de servicios (STSJ La Rioja de 15 de octubre de 1996)... A la inversa, aun tratándose de cuestiones conexas a las materias que enumera el art. 41 ET , si la entidad de las modificaciones no es sustancial, debe rechazarse la existencia de una "modificación sustancial" que deba someterse a las exigencias del art. 41 ET , por lo que quedan en tal caso sujetas al libre ejercicio del "ius variandi" empresarial, o, lo que es lo mismo, a los más amplios límites del 20 ET. Pueden citarse como ejemplos de modificación no sustancial los siguientes, en materia de jornada: 1) El cambio de los días de descanso (STSJ Madrid de 2 de marzo de 1993). 2) La modificación de jornada en cada curso escolar mediante la suscripción de contratos de trabajo anuales (STSJ Asturias de 7 de abril de 1995). 3) La asignación de la misma jornada realizada al inicio del contrato (STSJ Cantabria de 12 de diciembre de 1995). 4) El cambio de horario para su acomodación a la normativa legal (STSJ La Rioja de 15 de octubre de 1996, sobre acomodación al RD 1561/1995). 5) El cambio en el cuadro horario de trenes y turnos correspondientes (STSJ Madrid (Sección 1ª) de 15 de julio de 1997).

Tratándose de una modificación de tal entidad, el empresario no podrá imponerla unilateralmente en uso de su poder de dirección (del que es manifestación el ius variandi), sino que habrá de acudir al procedimiento que para ello establece el art. 41 ET . Dicho régimen pasa por el sometimiento de la medida a la concurrencia de un presupuesto-requisito: que existan causas que justifiquen la adopción de la misma. Como tales causas justificativas se citan, de igual modo que en el precepto anterior, las "económicas, técnicas, organizativas y de producción", sin las cuales no será admisible la modificación pretendida (STS de 8 enero 2000, que exige que la causa debe alegarse y probarse; STS de 17 junio 1998, STS de 18 marzo 1996 y STS de 18 julio 1996 ).

Como mantiene la STS de 11 de julio de 2006 (Recurso de Casación núm. 107/2005 ), ello da lugar a la aplicación del art. 41 del ET , y, "para que este precepto pueda entrar en juego es de todo punto obligada la concurrencia de alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción, sin la cual concurrencia no cabe, en absoluto, llevar a cabo la aplicación de ninguna de las medidas que este precepto prevé", y, además, "según el art. 41-2 no pueden llevarse a cabo tal clase de cambios cuando afecten a «las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III» del ET".

En el caso de que las condiciones de trabajo que se traten de modificar hayan sido establecidas vía convenio colectivo, siempre que afecte a la jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos, y sistema de remuneración, se requerirá en todo caso acuerdo entre los representantes de los trabajadores y el empresario. Por lo tanto, tratándose de tales materias, es posible la modificación siempre que exista un acuerdo con los representantes de los trabajadores. En caso contrario, queda vedado el acceso a dicho acuerdo, en contra de lo dispuesto en convenio colectivo.

Interpretado lo anterior en sentido inverso (operación que realiza el TSJ de Baleares en la sentencia de 9 de diciembre de 1997 ), sólo será necesario el acuerdo para establecer modificaciones sustanciales establecidas en convenio colectivo, pero no para el resto, que podrán ser libremente alteradas por el empresario: "en cuya hipótesis de ausencia en la negociación colectiva prevalece al fin la decisión unilateral de la empresa".

Pues bien, lo cierto es que en este caso no se discute que se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, como tampoco se discute que existen probadas razones técnicas, organizativas y económicas que justifican la adopción de la medida, de forma que el obstáculo sólo se halla en la hipotética imposibilidad de introducir la variación estudiada por tratarse de una distribución irregular de la jornada, que sólo admite pacto para su establecimiento. Sentado que no estamos ante una distribución irregular de la jornada, sino ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, válidamente amparada en las causas legales citadas, sólo se opondría a su válida adopción, finalmente, que la condición objeto de modificación estuviera incluida en alguno de los supuestos prohibidos al procedimiento del art. 41 ET y por tanto condicionados a su nueva regulación por la misma vía convencional adoptada para su establecimiento. Como quiera que se trata de una condición que afecta a la jornada, debe verificarse si fue establecida en convenio colectivo "estatutario" o de los regulados en el Título III del ET. Llegados a este punto, debe concluirse que no estamos ante uno de los supuestos excluidos del art. 41 ET , puesto que la mencionada planificación de la jornada no se reguló en un convenio colectivo estatutario, sino en un acuerdo, cuya única variación es, por otra parte, la recuperación de tales horas de exceso con respecto al parámetro de las 1729. En conclusión, debe estimarse el motivo y declarar justificada la medida, por las razones expuestas.

A mayor abundamiento, téngase presente la STS de 9 de diciembre de 2003 (rec.cas.u.d. núm. 88/2003 ), por resolver un supuesto idéntico al de autos, en el que se califica la medida como ajuste del horario cuando éste implica afectar a un número importante de días de trabajo (en relación con las «horas de reajuste» u «horas de exceso», horas de descanso o tiempo libre que compensan el desajuste entre el horario de trabajo establecido con carácter general):

"El calendario laboral puede incluir desde luego, como lo hace el de la empresa demandada hoy recurrente, no sólo la indicación de los días de trabajo del año, sino también el horario de trabajo general y las concreciones o especificaciones del mismo para grupos de trabajadores determinados. Una alteración potencialmente peyorativa en un documento con un contenido tan trascendente para el tiempo de trabajo y para el tiempo libre de cada trabajador y del conjunto de los trabajadores debe considerarse en principio como una alteración susceptible de impugnación por la vía del proceso de conflicto colectivo. La condición peyorativa de la alteración del calendario laboral resulta en el presente litigio de la concentración en la tarde del viernes de unas horas de descanso por reajuste horario que antes podían distribuirse con más libertad a lo largo de todos los días y todas las horas de trabajo de la semana laboral. (...) El horario de trabajo es la distribución en las horas del día de la jornada de trabajo o cantidad abstracta de horas de trabajo a realizar en unas u otras unidades temporales; y esta distribución comprende, en casos como el presente, la precisión o concreción de las libranzas del trabajador que permiten ajustar un horario general de trabajo en el que el número de horas excede de las cifradas en la jornada anual de trabajo o número de horas de trabajo al año".

El primer motivo del recurso, por tanto, ha de ser estimado.

Seguidamente debe darse respuesta a la segunda de las cuestiones planteadas por la recurrente, en este caso en relación con el cambio de turno de catorce trabajadores de un total de veintiocho trabajadores con jornada ad personam con jornada de 1638 horas anuales por trabajadores de jornada nocturna de 1746 horas. En este caso deben reproducirse las mismas consideraciones efectuadas con anterioridad respecto de la primera cuestión planteada. Y si, como se ha examinado, el pacto por el que se fijaron los turnos carece del carácter estatutario que opera como obstáculo legal a la válida admisión del mecanismo unilateral del art. 41 ET , y por tanto ha de estarse al convenio de tal carácter vigente, admitidas las no discutidas razones organizativas ya citadas, ha de convenirse con la recurrente que, en efecto, en el precepto invocado no se regulan los cambios de turno en sentido genérico, sino las permutas individuales a instancia del trabajador, esto es, al margen del mecanismo del art. 41 ET . Ello implica que el propósito del convenio colectivo aplicable no es el de "blindar" la regulación de dicho sistema de cambio de turnos para impedir el juego del mecanismo unilateral del art. 41 ET , puesto que el convenio nada menciona de los cambios de turno. Por tal razón, habría que estar al simple establecimiento de un sistema de turnos en el convenio, porque la modificación de éste sí comporta la necesidad de concurrencia de nuevo convenio colectivo de carácter estatutario. En este caso, la modificación consiste no en el cambio del sistema de trabajo a turnos, sino en el cambio de turno de un colectivo de trabajadores, por lo que la materia en cuestión se encuentra excluida de las listadas en el art. 41 ET a los efectos impeditivos señalados, y, por consiguiente, permiten la válida acción unilateral dentro de los cauces del art. 41 ET , que en este caso han sido respetados, como ha declarado la sentencia de instancia. Razón por la cual procede la declaración de su carácter justificado y, por consiguiente, la estimación del segundo motivo del recurso.

Finalmente, en cuanto respecta a la fijación de un preaviso mínimo de cuatro días para el disfrute de los días de asuntos propios, que se justifica como simple interpretación o concreción de los términos más oscuros o imprecisos del art. 20 del convenio colectivo aplicable, no puede estimarse el motivo, pues la introducción de un plazo concreto de preaviso no fijado ni decidido en el aludido convenio excede de los límites interpretativos a los que apela, e introduce una efectiva restricción a su disfrute, se insiste, no prevista en la norma convencional, por lo que sólo a ésta corresponde fijar tales términos interpretativos o el régimen jurídico del disfrute del derecho, que no puede quedar reservado a la simple voluntad unilateral de la empresa, que ni siquiera cabe identificar ni atribuirle las funciones de la Comisión paritaria del convenio. Por consiguiente, procede la desestimación del tercer motivo del recurso planteado por la empleadora.

CUARTO.- En segundo término debe examinarse el recurso planteado por la parte actora. En síntesis, ésta estima que las medidas que han sido declaradas injustificadas deben recibir la calificación de nulas, al igual que la que ha sido declarada justificada.

Los argumentos que esgrime dicha parte en apoyo de su tesis, con denuncia de la infracción de los arts. 138.5.3 LPL , en relación con el art. 6.3 y 4 C.c ., por concurrir fraude de ley, art. 34.2 ET, del art. 15.1 b) del convenio colectivo, del art. 15.2 del convenio colectivo, y del acuerdo suscrito por la empresa con los representantes de los trabajadores en fecha de 20 de enero de 2006, en relación con los arts. 1091 y 1256 del C.c ., se contraen a los siguientes:

a) La planificación de 1729 horas para toda la plantilla, en lugar de las 1754 horas anuales, jornada anual vigente para la actividad sociosanitaria, sin acuerdo con el comité de empresa infringe el art. 34.2 del ET , que sólo admite la distribución irregular de la jornada si lo autoriza el convenio colectivo o media acuerdo con la representación legal de los trabajadores.

b) No puede admitirse la modificación sustancial decidida porque las partes alcanzaron un compromiso en fecha de 20 de enero de 2006 para establecer a partir del 1 de junio mesa de negociación sobre la jornada de 2007 y su distribución regular, por lo que no existe acuerdo tácito con el comité, sino, por el contrario, incumplimiento del acuerdo de 20 de enero de 2006 e infracción del art. 34.2 ET y 15.1 a) del convenio colectivo de empresa, que fija una jornada de 1754 horas para el turno de día y 1746 para el turno de noche (mientras que la jornada de 1729 lo es ad personam de un grupo de trabajadores del total de la plantilla). De todo ello resulta que la empresa cuenta con un margen de horas excluidas de la planificación anual de la jornada, y no se distribuye regularmente la jornada.

c) Por ello, la decisión de la empresa persigue un resultado contrario al art. 34.2 ET y al art. 15.1 b) del convenio, y por tanto, ha de entenderse ejecutada en fraude de ley , por lo que no debe impedir, a tenor del art. 6.4 del C.c ., la debida aplicación de la norma que se ha tratado de eludir. Y, asimismo, al ser el art. 34.2 ET una norma imperativa o prohibitiva, la decisión empresarial impugnada sería nula de pleno derecho, por aplicación del art. 6.3 C.c .

En cuanto a la articulación del disfrute de los días de asuntos propios, se solicita igualmente la declaración de nulidad, por no aplicación del art. 138.5.3º LPL , art. 6.4 C.c ., y art. 2.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , y art. 20 g) del convenio colectivo de la empresa. Se argumenta por la actora que la decisión de la empresa persigue un resultado contrario al art. 20 g) del convenio colectivo y al derecho a la negociación colectiva que forma parte del contenido esencial del derecho a la libertad sindical de carácter constitucional, y por tanto ha de entenderse ejecutado en fraude de ley, por lo que no debe impedir la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, al intentarse vulnerar una norma jurídica aplicable que nace de la autonomía colectiva. La nulidad de la decisión empresarial deriva, en suma, de la imposibilidad de modificar el contenido del art. 20 g) del convenio colectivo por dicha vía.

Con respecto al cambio de trabajadores al turno de noche, se aduce idéntica pretensión de nulidad, por idénticas infracciones a las ya reseñadas, pues las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo colectivas fijadas en convenio colectivo sólo puede producirse por acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores en las materias relacionadas en los apartados b), c), d) y e) del art. 41.1 ET , pues de este modo se entendería vulnerado el derecho a la negociación colectiva.

Finalmente, en relación con la implantación de un sistema de régimen de compensación de festivos con el establecimiento de días compensatorios en el calendario al principio del año, la nulidad pretendida se funda en la infracción del art. 138.5 LPL , acuerdos sucritos con el comité de empresa de 8 de marzo y 20 de diciembre de 2005, y art. 6.4 del C.c . El argumento esgrimido en este caso es que sólo mediante negociación colectiva puede modificarse la forma de disfrute de los festivos, por lo que la decisión unilateral de la empresa es nula de pleno derecho, al vulnerar lo pactado con los representantes legales de los trabajadores, pues el acuerdo de 20 de diciembre de 2004 fijaba los criterios de planificación oportunos (distintos a su establecimiento en el calendario a principios de año).

QUINTO.- Pues bien, respecto al argumento relativo a la posible vulneración del derecho a la negociación colectiva, bien es cierto que las vías admitidas por el art. 41 ET pueden ser contrarias a la plena efectividad de la negociación colectiva, puesto que únicamente ciertas materias se "salvan" de la acción unilateral de la empresa, únicamente sometida en el resto de los casos al respeto del procedimiento regulado por dicho precepto, que ni siquiera precisa de acuerdo con la representación legal de los trabajadores, mas dicho mecanismo está plenamente admitido por la propia ley, que lo consagró sin necesidad de intervención administrativa en la reforma introducida en el año 1994. Habiendo obtenido el reconocimiento legal en los términos ya examinados, y por tanto admitiendo la ley la válida modificación de condiciones de trabajo por voluntad unilateral del empresario si concurren las causas legales y éstas quedan debidamente acreditadas, sin que ello haya sido objeto de pronunciamiento en contra por parte de nuestro Tribunal Constitucional en relación con la posible vulneración del derecho a la negociación colectiva cuando por esta vía se deje sin efecto una regulación de carácter convencional, no puede sino declararse conforme a la ley en aquellos casos en que la causa legal resulte probada y el procedimiento haya sido respetado, como ocurre en el presente caso. Por consiguiente, la pretendida nulidad basada en la exclusión de la acción de la negociación colectiva y con ello del derecho a la libertad sindical que, no puede olvidarse, sólo queda afectado cuando ésta conlleva dicha afectación mas no con carácter general (STS de 30 de abril de 1994 ). Y precisamente sobre este particular se ha pronunciado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que en STS de 27 de enero de 2003 (rec. cas. u.d. núm 63/2002) afirmaba lo siguiente: "el artículo 41 ET ha impuesto -siguiendo el precedente histórico de restringir la facultad, en principio exorbitante, del empleador de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo- una serie de limitaciones, que hacen referencia al aspecto sustantivo y procesal, cuando lo que se pretende variar sustancialmente son condiciones de trabajo acordadas en los convenios colectivos regulados en el título III del Estatuto de los Trabajadores. La modificación, al respecto «sólo podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto de las materias a que se refieren los párrafos b), c), d) y e) del apartado anterior» (es decir, horario; régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y de tratamiento y rendimiento). (...) Ahora bien, lo indicado anteriormente, no quiere decir que toda regulación convencional sobre variación sustancial de condiciones de trabajo, no subsumibles en el catálogo legal antes mencionado y que, por lo tanto, se sitúan fuera del radio de acción del artículo 41 ET , hayan de ser declarados «automáticamente nulas», cual pretende la parte recurrente, para la que ni siquiera es relevante si el nuevo pacto sobre mejora voluntaria de seguridad social (seguro de vida) es o no más favorable al colectivo de trabajadores. Las partes procesales parecen estar de acuerdo con la naturaleza estatutaria del pacto litigioso acordado en diciembre de 1990 ante la empresa y su comité intercentros -con el fin de homologar las condiciones de trabajo de las empresas fusionadas-, y así lo expone el demandante en el Hecho tercero de su demanda, donde se dice «que el mismo tiene el carácter de norma vigente a partir de la firma» derogando cuantas otras condiciones laborales pudieran detectarse a título individual o colectivo con anterioridad al citado Acuerdo». A partir de esta constatación debe rechazarse el recurso, pues es claro, que si el acuerdo «homologador» suscrito en el año 1990, que estableció la condición de trabajo, referente al seguro de vida, tiene naturaleza estatutaria, igual naturaleza y carácter debe ostentar el acuerdo, hoy controvertido, litigioso suscrito, en el año 2001, entre las mismas partes que firmaron el anterior y sobre el mismo objeto referente a un complemento de seguridad social. 3.-Como ha afirmado la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1998 (Rec. 2987/1997 ) es cierto que el sistema español de negociación colectiva es «un sistema basado en la estabilidad y en la conservación en el tiempo de los resultados de la negociación colectiva» pero ello no impide la modificación de la norma por un acto posterior, conforme a un principio de modernidad, en el que se funda la adecuación de la sucesión de las normas en los sistemas de contemporáneos de fuentes del derecho (artículo 2.2 del Código Civil ), que rige también para la sucesión de los convenios colectivos estatutarios dentro del mismo ámbito, pues el artículo 82.3.1º ET indica que los convenios colectivos obligan «durante el tiempo de su vigencia», lo que quiere decir que, también el convenio colectivo, como norma que es (artículo 3 ET ) puede terminar su vigencia por la vía de la derogación por una norma posterior del mismo rango".

De igual modo, el art. 138.5 LPL invocado por la parte actora en su recurso sanciona con la nulidad únicamente la falta de aplicación del procedimiento previsto en el art. 41 ET o su aplicación defectuosa (SSTS de 11 mayo 1999 y de 4 octubre 2001 ), por lo que el resto de supuestos no quedarían amparados por la misma, como tampoco, conforme se ha razonado, por el art. 6.4 C.c ., según el cual "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir", por no apreciarse el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico ni de obtener la tutela de una norma que esté dada para un concreto fin, poniendo en juego los medios suficientes para otra distinta y contrapuesta finalidad (SSTS, sala civil, de 30 de mayo y 4 de noviembre de 1994, de 17 de abril de 1997, y de 27 de mayo de 2002 ).

En cuanto al resto de las modificaciones y a su pretendida nulidad, deben reiterarse los argumentos anteriormente expuestos para mantener la validez de la pretendida distribución irregular de la jornada, de la adscripción de los trabajadores afectados al turno de noche, por lo que no puede estimarse su nulidad. Como ya se ha razonado, estamos ante una planificación no realizada en convenio colectivo estatutario por lo que, por el procedimiento previsto en el art. 41 ET, cabe la válida modificación de la misma. En segundo lugar, también se ha afirmado que no se trata de una distribución irregular de la jornada, sino de la concreción de un total de 25 horas de trabajo para su fijación en el calendario anual, alternativamente al sistema de recuperación anterior, consistente en su devolución en bloques de cuatro horas. No puede oponerse tampoco el hecho de que existiera un compromiso de negociación, puesto que ésta no se había llevado a término y, en todo caso, su impugnación no puede hacerse por la vía de la denuncia de la falta de validez de la medida, ajustada al art. 41 ET , en tanto no se había materializado ningún acuerdo, que, por otra parte, tampoco ha de quedar excluido en los términos aludidos, por lo que, de llevarse a cabo las negociaciones, el resultado de las mismas podría sustituir válidamente el criterio anterior respecto a la recuperación de las citadas horas de diferencia entre la jornada estándar y la jornada ad personam.

Respecto a la articulación del disfrute de los días de asuntos propios, y a su solicitada nulidad, ya se ha razonado acerca de su carácter injustificado. Ahora bien, la nulidad amparada en el fraude de ley con invocación del art. 6.4 C.c . para eludir el derecho de negociación colectiva, conforme también se ha razonado anteriormente, no puede admitirse como argumento para invalidar la medida en cuestión, cuando, como exige el art. 6.4. C.c ., no se ha empleado figura distinta para encubrir la situación que de otro modo vendría regulada conforme a diferente norma con objeto de eludir su aplicación, sino que la propia ley regula el juego entre la negociación colectiva y la facultad unilateral del empresario fundada en las causas que ampara el art. 41 ET , siempre dentro de los cauces legales definidos por dicho precepto, y determina la relación entre ambas a efectos de permitir la primacía de la segunda en los casos legalmente admitidos y de excluirla y por tanto garantizar la primacía de la segunda en los supuestos igualmente citados y previstos en el art. 41.1 ET en relación con ciertas materias sólo modificables por la misma vía por la que fueron creados, es decir, el convenio colectivo. Dentro de dicho marco legal, conforme ya se ha expuesto, y atendida la naturaleza de cada una de las medidas analizadas, y el tipo de acuerdo en el que fueron reguladas (recordando que las inalterables son aquellas que se establecen en convenio colectivo "estatutario" o regulado en el título III del ET), es admisible la modificación de las que ahora se combaten por la parte actora, mientras se ha rechazado la validez de las consistentes en introducir nuevos requisitos de ejercicio del derecho a permiso por asuntos propios. Ello conduce a la desestimación de los respectivos motivos del recurso de la demandante.

Por último, respecto a la implantación de un sistema de régimen de compensación de festivos con el establecimiento de días compensatorios en el calendario al principio del año, con similar pretensión de nulidad, como razona la sentencia impugnada, la medida ha de considerarse justificada, en tanto que no implica una alteración del horario de trabajo, sino que, por el contrario, la concreción del calendario, al no afectar directamente al horario, no requiere del procedimiento específico garantista del art. 41.1 ET , esto es, su regulación y/o modificación por convenio colectivo estatutario. De acuerdo con los argumentos que ya se expusieron anteriormente, el procedimiento empleado por la empresa justifica la validez de la medida, por lo que este motivo también ha de ser desestimado.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso.

Sobre el posible incumplimiento de lo pactado por la vía estudiada de la modificación sustancial, debe traerse a colación la STS de 18 de julio de 1997 (RJ 19976354 ), que distingue entre modificación sustancial y simple incumplimiento de lo pactado, así como sobre procedimiento adecuado para canalizar la impugnación. F.D. 3º.

La estimación parcial del recurso formulado por la demanda exime de la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Centres Assitencials Reunits, S.A., y con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Esperanza y otros, contra la sentencia de fecha de 26 de febrero de 2007 del Juzgado de lo Social núm. 29 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 13/2007, seguido a instancia de Dña. Esperanza y otros frente a Centres Assistencials Reunits, S.A., sobre conflicto colectivo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, para, con estimación parcial de la demanda, declarar ajustada a derecho el sistema de cumplimiento de la jornada pactada en cómputo anual y la redistribución de los trabajadores según turnos, con cambio de los trabajadores del turno de mañana o tarde con mayor jornada al de noche, para mantener el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.