Sentencia Social Nº 153/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5909/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005909/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00153/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 153

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 153/09

En el recurso de suplicación nº 5909/08, interpuesto por Dª Fermina , representado por la Letrada Dª. Virginia Sadín López, contra la sentencia nº 242/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 16 de los de Madrid, en autos núm. 437/08, siendo recurrido FRUTAS REY S.A., representado por la Letrada Dª. Mercedes González Martín, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Fermina contra FRUTAS REY S.A., en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 15 DE JULIO DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, Fermina , que no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la parte demandada, FRUTAS REY S.A., desde el día 18.4.07, con categoría profesional de Auxiliar Administrativo y cobrando un salario mensual de 1347,50 Euros, con inclusión de la parte proporcional de la paga extra (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- Mediante carta fechada el día 26.2.08 la empresa demandada despidió a la trabajadora con fecha de efectos del mismo día reconociendo en el mismo acto la improcedencia del despido (hecho no controvertido).

TERCERO.- La empresa dio de baja a la trabajadora en Seguridad social el día 26 de febrero 2008 (folio 106).

CUARTO.- La trabajadora causó baja por incapacidad temporal por enfermedad común el día 30 de enero con un diagnóstico de "Depresión (P76)" recibiendo el alta médica el día 28 de abril (folios 66, 68 y 69).

QUINTO.- La trabajadora en el momento de recibir la baja médica se encontraba embarazada de seis semanas y cuando es despedida se encontraba de 10 semanas de gestación (folios 63 y 64).

SEXTO.- La actora ingresa en el Servicio de Urgencias del Hospital 12 de Octubre el día 6 de marzo por un gesto autolítico (folio 63).

SEPTIMO.- La trabajadora interrumpe voluntariamente su embarazado el día 10 de marzo de 2008 en la Clínica Dator cuando se encontraba de 12 semanas de evolución (folios 64 y 65).

OCTAVO.- La actora, que presenta un cuadro clínico compatible con un trastorno adaptativo depresivo, tiene historia clínica en el Centro de Salud Mental José Germain del a CAM desde 1997 (folios 62).

NOVENO.- La trabajadora había puesto en conocimiento del empresario a finales del 2007 o principio del 2008 su interés en poner fin a la relación laboral (interrogatorio actora).

DECIMO.- En ocasiones, la actora faltaba injustificadamente al trabajo (interrogatorio actora y testifical Sra. María Antonieta ).

UNDECIMA.- Se celebró el acto de conciliación sin avenencia entre las partes (folio 11)."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Fermina contra FRUTAS REY S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de la parte demandante, y en su consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a que, a opción de la misma, readmita a la trabajadora o le abone una indemnización de 1744,24 Euros y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (26.2.08) hasta que se produzca la readmisión o bien, si opta por la indemnización anterior, hasta la fecha de notificación de la presente sentencia.

La opción aludida deberá ejercitarse ante la Secretaria de este Juzgado, por comparecencia o por escrito, en el plazo de cinco días entendiéndose que procede la readmisión si no se hace uso de la opción."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la demandante que declaró que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa FRUTAS REY SA, condenando a ésta última a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente abonarle la cantidad de 1.744,24 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios de tramitación, se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora, que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, la modificación de los ordinales cuarto y octavo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere a la modificación del ordinal cuarto, pretende la recurrente que se adicione un párrafo que se ajuste al siguiente tenor literal: "La actora acudió el 30 de enero del presente año, estando embarazada, por un cuadro de ansioso depresivo por problemas de tipo laboral, siendo tratada por el Servicio de Salud Mental de Leganés", lo que basa en el folio 6 de autos.

No puede prosperar tal pretensión, pues el folio 6, es uno de los que forman parte de la demanda y en la misma se recogen las alegaciones de la actora, que no constituyen hechos probados, y si se refiere al documento 6 de su ramo de prueba, que obra al folio 66, se observa que en ese informe clínico no se dice que la actora acudiera el 30 de enero del presente año, y que tal extremo, se constata con su historia clínica, sino que "Esta asegura que acudió el 30 de enero del presente año..." por lo que se limita a recoger una afirmación que realiza la demandante, por lo que debe rechazarse ese extremo que se pretende adicionar.

En cuanto a la modificación del ordinal octavo, para que se ajuste al siguiente tenor literal: "La actora, con historia clínica en este centro de salud mental desde 1997. Remitida a indicación de su médico de Atención Primaria en marzo de este año para valoración. A raíz de unos acontecimientos estresantes, ser despedida del trabajo encontrándose embarazada, presenta ánimo triste junto con sentimientos de minusvalía e inutilidad. El cuadro es compatible con el diagnóstico de trastorno Adaptativo Depresivo. (folio 62).", que basa en los documentos obrantes al folio 62.

No puede prosperar esa pretensión, pues la recurrente da a entender que el trastorno adaptativo depresivo que se le diagnostica por tener los siguientes síntomas "ánimo triste junto con sentimientos de minusvalía e inutilidad" está motivado por el despido de que ha sido objeto, cuando resulta que el despido se notifica a la actora el día 26 de febrero y en el parte de baja de 30 de enero de 2008, anterior al cese, ya consta que el diagnóstico es depresión, lo que lleva consigo rechazar también esta modificación.

TERCERO.- El segundo motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 14 y 24.1 de la Constitución, así como la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2008 .

Sostiene en síntesis la recurrente que el despido se debió declarar nulo en todo caso, dado que el requisito que venía exigiendo el Tribunal Supremo consistente en que la empresa debía conocer la situación de embarazo de la trabajadora no es exigible conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional.

Ciertamente la referida resolución del Tribunal Constitucional elimina, como requisito para declarar la nulidad del despido de la mujer embarazada, el conocimiento previo por el empresario de esa situación, al no recogerse en la dicción literal del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , y rechazando cualquier interpretación restrictiva del mismo, afirmando que aunque no haya quedado acreditado dicho conocimiento de su estado por la empresa, resulta indiferente, porque la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios motivados por razón de embarazo, por lo que ciertamente debe revocarse la sentencia de instancia y declararse nulo el despido de que ha sido objeto la trabajadora.

Sentado lo anterior, debe examinarse si la empresa debe o no abonar a la trabajadora la indemnización que reclama por haberse declarado el despido nulo, y en este sentido debe señalarse que la redacción del vigente artículo 55.5 Estatuto de los Trabajadores , es la siguiente:

"5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o están disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.".

Como se observa, el citado precepto distingue el despido nulo de la mujer embarazada como un supuesto especial de "despido discriminatorio", de tal forma que mientras el párrafo inicial contiene la regla general en la materia, los párrafos incluidos en las letras a) y b) especifican la regla general en supuestos de despidos discriminatorios en los que se establece un régimen de prueba de la discriminación particularmente favorable a la trabajadora. Ello es así, porque en los despidos nulos conforme a la regla general, la nulidad puede ser combatida por el empleador y obtener una declaración de improcedencia, mediante la alegación de la existencia de un motivo objetivo y razonable de despido, ajeno por completo a todo móvil discriminatorio, con tal de que aporte un principio de prueba que el juzgador estime adecuado para desvirtuar el indicio de discriminación, aunque carezca de entidad suficiente para confirmar la procedencia del despido y por el contrario los despidos contemplados en las letras a): "durante el periodo de suspensión del contrato", situación que es, inequívocamente conocida por el empleador; y b): "durante el embarazo", la declaración de nulidad opera automáticamente, salvo que el despido se declare procedente; de modo que no es posible la declaración de improcedencia por la alegación de motivos objetivos y razonables no suficientemente probados .

Pues bien, en el presente caso la Juez de instancia llega a la conclusión -fundamento de derecho segundo- de que la empresa ignoraba que la trabajadora estuviera embarazada, tanto por el breve periodo de gestación cuando se inicio la baja como por no haber notificado a la empresa esa circunstancia y también se recoge en el ordinal décimo del relato fáctico, que del interrogatorio de la propia actora y testifical, se ha podido constatar que la actora faltaba en ocasiones injustificadamente a su puesto de trabajo -ordinal décimo del relato fáctico-, por lo que no existiría una ausencia total de motivo disciplinario, aunque se reconociera la improcedencia del despido, y lo que es más importante, en el ordinal noveno se recoge, que la trabajadora en el interrogatorio reconoció que había puesto en conocimiento del empresario a finales de 2007 o principios de 2008, su deseo de poner fin a la relación laboral, señalándose en la carta de despido a la que se alude en el ordinal segundo del relato fáctico de la sentencia y se transcribe en el ordinal segundo de la demanda esta circunstancia, por lo que se puede concluir que el despido fue ajeno a la situación de embarazo de la trabajadora y consecuentemente que no existió un móvil discriminatorio y en consecuencia no procede la indemnización adicional solicitada, por lo que se estima en el recurso en los mencionados términos.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de suplicación, formulado por Dª. Fermina contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid, en autos 437/08 , seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa FRUTAS REY SA, y en su consecuencia debemos revocar y revocamos la citada resolución y declaramos la NULIDAD del despido de la trabajadora, condenando a la empresa a la readmisión, así como al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000059092008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.