Sentencia Social Nº 153/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 525/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº09/525-IN Sent. 153/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ALVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. Sra. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a veintiuno de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 153/10

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DON Jose Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de SEVILLA en sus autos nº 101/08 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la representación de DON Jose Manuel contra EL INSS, TGSS, MINISTERIO DE DEFENSA sobre SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 14 DE JULIO DE 2008 por el juzgado de referencia, con DESESTIMACIÓN de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: Jose Manuel con DNI NUM000, nacido el 19/05/46 , suscribió con telefónica el día 2/1/99 contrato de prejubilación propuesto por la empresa y aceptado por los representantes sindicales.

En cumplimiento de dicho contrato de prejubilación la empresa telefónica SA se obligó a abonar al actor una renta mensual de carácter fijo, de 1687,09 euros, así como también durante el período de prejubilación el reintegro de las cuotas satisfechas correspondientes al convenio especial suscrito con la Seguridad Social.

SEGUNDO: El actor acredita 37 años y 12 días de cotizaciones a la Seguridad Social incluido el tiempo de servicios prEstados en el ejercito según constan en el certificado expedido por el ministerio de defensa y aportado como documento n° 6 del Ramo de Prueba de la parte actora expedido el 21/7/03 y que se da por reproducido.

TERCERO: El actor suscribe un contrato de trabajo de duración determinada de tiempo parcial, con la empresa Adriano Diez como empleado administrativo y en virtud de la obra consistente en incremento de facturación y contabilidad , del que causa baja el 30/11/04.

CUARTO: Presentada reclamación ante la dirección provincial del INSS en solicitud de la prestación de jubilación, se resuelve el 24/10/07 en el sentido denegatorio por no haberse extinguido el contrato de trabajo en virtud del sistema de prejubilación establecido en la cláusula 4 apartado 1 . a) del Convenio Colectivo 1997-1998 de la empresa Telefónica de España SA, para los empleados fijos de plantilla que hubieran cumplido 55 años y no alcanzaran los 60 en la fecha de efectos del citado convenio, ya que entonces la rescisión de la relación laboral responde a medidas adicionales de adecuación de plantillas ofertadas de forma unilateral por empresa, por lo que dicho ceses voluntarios no pueden dar lugar a la jubilación anticipada prevista en el apartado 3 del artículo 161 de la LGSS aprobada por R.D. Legislativo 1 / 1994 de 20 de junio .

QUINTO: Formulada reclamación previa en fecha 19 / 11/ 07 contra la anterior resolución es desestimada por Resolución de fecha 27/11/07.

SEXTO: El actor ha figurado inscrito como demandante de empleo desde el 4/8/99 a 4/02/00 desde el 10/02/00 a 17/11/04, desde el 22/11/04 a 27/06/08."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por LA PARTE ACTORA , y ha sido impugnado por LA PARTE CODEMANDADA ABOGADO DEL ESTADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, que reclamaba prestación de jubilación que le denegaba entidad gestora por entender que su cese en el trabajo fue voluntario, se alza dicha parte en Suplicación por el tramite procesal del apartado c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral , solicitando el examen del derecho aplicado en Sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 6.4 del código Civil, en relación con el artículo 161.3 de Ley General de Seguridad Social , manteniendo que su cese en el trabajo no fue voluntario toda vez que se debió a terminación del contrato que suscribió el actor mas de cinco años después de haber suscrito el contrato de prejubilación con Telefónica, contrato al que se refiere el hecho probado tercero de la Sentencia de instancia que lo considera fraudulento. Conviene precisar que dicho contrato, según se deduce de la fundamentaciòn jurídica, con valor de hecho probado pero en lugar inadecuado , se suscribió por el actor a tiempo parcial, con una empresa de hosteleria, el día 17/11/04 y tuvo vigencia hasta 30/11/04, consignándose como objeto, incremento de facturación y contabilidad, siendo la categoría del trabajador la de empleado administrativo. Partiendo de estos datos que son esenciales , ha de partirse también de que el fraude de Ley, proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil que declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico , se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura , se persigue realmente obtener de manera torticera , un beneficio no protegido por tal norma. El fraude de ley no se presume, pero en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano.

Pues bien , en el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia, se puede extraer el animus fraudulento del actor y toda una actuación tendente a lograr una situación que le permita acceder a una prestación que de otro modo no podría percibir, pues no es dable entender, según las reglas de criterio humano , que el contrato suscrito, obedeciera realmente al objeto para el que fue concertado, toda vez que, sobre ser extraño que una empresa de hosteleria tenga incremento de necesidades de facturación y contabilidad en el mes de Noviembre, no consta que efectivamente se prestaran los servicios contratados tal como se pactaron, esto es, al 50% de la jornada ordinaria durante 15 días, apareciendo por tanto el contrato como un mero instrumento formal para lograr la prestación de jubilación que de otro modo no podría lograr el actor y por tanto, desvirtuada la apariencia de legalidad que rodea al acto fraudulento , se produce el efecto del fraude que es su sanción, consistente en que lo realizado en fraude de ley, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4, ultimo inciso del Código Civil, «no impide la aplicación de la norma eludida», en este caso el artículo 161.3 de Ley General de Seguridad Social que no permite el acceso a jubilación anticipada cuando el cese en el trabajo, ha sido voluntario, caso del actor que, voluntariamente suscribió contrato de prejubilación con Telefónica , ofertado como medida adicional para la adecuación de plantillas, no cubiertas por el Acuerdo Colectivo, derivado del Convenio para los años 97 a 98.

Habiéndolo entendido de tal modo la Sentencia de instancia, no conculca las normas cuya infracción se denuncia y previa desestimación del recurso ha de ser confirmada.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación de DON Jose Manuel contra la Sentencia de fecha 14 DE JULIO DE 2008 dictada por el juzgado de lo Social número 5 de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada por LA PARTE RECURRENTE contra EL INSS, TGSS, MINISTERIO DE DEFENSA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.