Sentencia Social Nº 153/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1728/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140013645

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 1728/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 935/2014

Recurrente: RENFE OPERADORA

Representante: ROSARIO CALLE GORDO

Recurrido: Adolfo , Belen , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Casimiro

Representante:MARIA JOSE PALMA NADALESy JOSE MANUEL LEONES SALIDO

Sentencia Nº 153/16

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a veintiocho de enero de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por RENFE OPERADORA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por RENFE OPERADORA sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado Adolfo , Belen , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Casimiro habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de Junio de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Joaquín prestó servicios para Renfe Operadora como carpintero efectuando concretamente entre los años 1981 y 1987 funciones de oficial ajustador montador de la Unidad de Mantenimiento de trenes con intervención en las operaciones R1 y R2.

SEGUNDO.- En ese intervalo de tiempo Renfe Operador tenía encomendados a los Talleres Centrales de Málaga la reparación de los coches de la serie 8000 donde el amianto azul y el amianto blanco se hallaban en los falsos techos, radiadores y apagachispas.

TERCERO.- En las operaciones de R1 se elimina parcialmente en la zona reparada permaneciendo el resto instalado hasta que fuese reparado nuevamente, mientras que en las R2 se procedía a la íntegra sustitución de suelos, tapicerías, tuberías, ventilación y electricidad.

CUARTO.- Entre las tareas desarrolladas por el actor de carpintería era retirar, cortar y operar sobre el doble techo conformado por placas o mantas de amianto azul, trabajando en la cabeza de los vehículos y como consecuencia de la disgregación del material amiántico con emisión de fibras al amianto realizada por el resto de oficios que concurrían en un mismo espacio dentro de los vagones de reducidas dimensiones y sin dispositivos de extracción localizada.

QUINTO.- En las tareas desarrolladas referidas los trabajadores trabajaban con mascarillas de papel, que no impiden la inhalación de asbestos, con monos de trabajo cuya limpieza se encargan los propios trabajadores, que guardaba en una misma taquilla ropa nueva y usada y efectuándose la limpieza de vagones mediante el barrido y no con medios específicos que evitasen la dispersión del polvo por el ambiente.

SEXTO.- En el año 1987 el actor es trasladado al cuarto de herramienta coincidiendo con su cambio a la categoría de ajustador montador. En él no obstante siguió estando en contacto con el amiantado al encargarse de limpieza de aspiradora y demás productos usados en el desamiantado. Finalmente en el año 2007 se externalizó a una tercera empresa el desamiantado.

SÉPTIMO.- El 26 de junio de 1984 el CIAT de Sevilla emite informe higiénico que habla de que 'se superan los valores permitidos tanto máximos como promedios en los puestos de fontanería y carpintería. Los valores establecidos para la crocidolita han sido superados tanto en los puestos de trabajo como en algunos puntos de muestreo ambiental. Las medidas de prevención técnica observadas no cumplen con la normativa legal en la mayoría de sus puntos.'

OCTAVO.- El 11 de diciembre de 1985 se efectúan mediciones de talleres de Renfe en Málaga y entre ellas en las reparaciones R1 y T2 de los coches S/8000 por TECHOHINSA donde se refleja niveles exposición al de amianto, sin que hasta esa fecha se hubiere adoptado ninguna medida preventiva.

NOVENO.- D. Joaquín pese a la exposición al amianto en sus labores de carpintero no es calificado por la empresa como trabajador sujeto a exposición al amianto. Sólo pasa dos reconocimientos médicos el 17 de febrero de 1994 y el 22 de marzo de 2004.

DÉCIMO.- En el año 2003 la empresa lanzó una Campaña de refuerzo del amianto destinados a los trabajadores que en la década de los ochenta y noventa habían estado expuestos al amianto para que se inscribieran voluntariamente. El trabajador no se apuntó en el listado de 2003.

UNDÉCIMO.- En el historial clínico no se hace constar los puestos de trabajo ocupados antes por el trabajador, los riesgos inherentes a los mismos, ni el tiempo de permanencia.

DÉCIMO SEGUNDO.- D. Joaquín falleció el 17 de enero de 2011 a causa de mesotelioma pleural contraído por su exposición a las fibras de amianto. Se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el uno de septiembre de 2010 y el 18 de enero de 2011 se le reconoce como contingencia de la misma por la Dirección Provincial del INSS era la de enfermedad profesional.

DÉCIMO TERCERO.- Se efectúa visita de Inspección de trabajo que levanta el acta de infracción NUM000 el 28 de diciembre de 2011 concluye que la empresa no garantizó la vigilancia de salud del trabajador sr. Joaquín que era susceptible de sufrir una enfermedad profesional de periodo de latencia de 25 a 30 años, no constando seguimiento en su ficha médica de vigilancia de salud ni pruebas exigibles las cuales a juicio de inspección deben ser obligatorias y no voluntarias sin que la Campaña de refuerzo del amianto de 2003 hubiere supuesto tal vigilancia. Pero en imposición de sanción por infracción grave en su grado máximo.La Delegación Provincial de la Consejería de Empleo en Málaga en resolución de 11 de abril de 2012 impone a raíz de dicha acta la sanción a la empresa de 40.985 euros. La empresa presento recurso de alzada, que es desestimado por resolución de 22 de abril de 2014. Aquella resolución se impugnó judicialmente recayendo sentencia de este juzgado en proceos 534/14 de 26 de marzo de 2014 desestimando la demanda y estando pendiente de recurso de suplicación.

DÉCIMO CUARTO.- Igualmente se levantó el 19 de diciembre de 2011 acta NUM001 de Inspección de Trabajo con propuesta de recargo de un 50%. En el mismo se hace constancia que en los epis entregados a los trabajadores no figuran mascarillas autofiltrantes para trabajos con riesgo de amianto, todos los trabajadores usaban los mismos uniformes y vestuarios estuvieren o no en contacto con amianto, los procesos de limpieza se efectúa mediante barrido con exposición de amianto en esas operaciones, no señalizaba donde se encontraba el amianto, no efectuaba formación de trabajadores sobre exposición a amianto, el listado de trabajadores directamente expuestos amianto no incluyó a D. Joaquín , y por ello era voluntario su examen médico por exposición a amianto. Por INSS a raíz de anterior propuesta se impone por resolución de 24 de septiembre de 2014 un recargo del 50% sobre prestaciones.

DECIMO QUINTO.- Dª Belen es la esposa de D. Joaquín , y D. Adolfo y D. Casimiro son hijas de éste.

DÉCIMO SEXTO.- Planteada reclamación contra la anterior resolución la misma fue desestimada por resolución de 7 de noviembre de 2014.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima en su integridad la demanda formulada por la entidad RENFE OPERADORA, por la que pretendía fuera dejada sin efecto la resolución del INSS de fecha 24.09.2014 por la que se imponía a la indicada entidad empleadora la obligación de abonar al un recargo de prestaciones 50%. La sentencia del Juzgado, tras declarar la existencia de responsabilidad empresarial achacable a la misma, vino a mantener el recargo impuesto por el INSS en el mismo porcentaje del 50% establecido.

SEGUNDO.-Y frente a dicha sentencia se alza la parte demandante y hoy recurrente, así la entidad RENFE OPERADORA, que en ello articula inicialmente cuatro motivos de recurso en los cuales solicita, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, en concreto la modificación del contenido de los hechos 1º, 2º, 3º, 7º y 8º.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa estima la Sala que la pretensión de la parte recurrente ha de ser desestimada en su integridad y ello preferentemente cuando la modificación fáctica interesada no se asienta sino en una valoración parcial y subjetiva de una parte - sesgada además- de las pruebas documentales obrantes en autos, que no denota -más bien lo contrario- error alguno del Juzgado al tiempo de valorar la prueba practicada en autos. Si a lo anterior unimos que la reforma solicitada del contenido de los hechos probados 1º y 2º, aparte de carente de carecer de sentido y lógica alguna, resulta completamente irrelevante a los efectos resolutivos del presente procedimiento -como en adelante veremos-, parece más que evidente que la revisión fáctica interesada por la demandante en ningún caso podría prosperar.

TERCERO.-Y acto seguido, y con amparo procedimental en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se articulan por la recurrente otros tres motivos de recurso, ahora destinados al examen crítico de las normas, a través de los cuales denuncia la demandante incurrir la sentencia de instancia en diversas infracciones normativas.

En ello, y primeramente, en un primer motivo se discrepa por la recurrente de su legitimación pasiva para ser destinataria de la condena contenida en el fallo judicial impugnado, entendiendo que la misma a lo sumo habría de recaer sobre la entidad ADIF. Ello no obstante, tal motivo deviene de imposible acogida cuando ya desde el comienzo la recurrente no cita ni invoca precepto normativo alguno que pudiera haber sido infringido al respecto por la sentencia recurrida, lo que hace inestimable la pretensión articulada. Y si a lo anterior unimos que los propios alegatos y argumentos esgrimidos por la recurrente carecen del más mínimo sentido y razón de ser, y que además esta misma pretensión ha sido ya resuelta por esta misma Sala en su reciente sentencia de 26.03.2015 -recurso 48/2015 -, en procedimiento seguido entre las mismas partes, parece evidente que la solución aquí a adoptarse no podría diferir de la que anteriormente mantuvimos, contraria al acogimiento del motivo que ahora nos ocupa.

CUARTO.-En segundo lugar, por la recurrente se indica que la sentencia recurrida infringe el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo interpreta

En desarrollo de tal motivo viene la recurrente a negar haber mediado comportamiento imprudente alguno que le pudiera ser achacado o incumplimiento alguno de la normativa atinente a la debida seguridad y salud de sus empleados, reseñando consecuencia de ello que no concurre el preciso nexo causal entre el exigible incumplimiento de la normativa preventiva anteriormente aludida y el siniestro dañino del que se deriva el recargo ahora impugnado.

Ello no obstante, tales alegaciones no pasan de mostrar una mera discrepancia de la parte recurrente con la valoración probatoria efectuada del caudal probatorio de autos por el Juzgado -función ésta que, no olvidemos, le compete y en exclusiva al amparo del artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social-, asentándose además las mismas en una serie de extremos y datos que carecen por completo de refrendo alguno en el apartado de hechos probados de la sentencia, de los cuales -y muy al contrario de lo indicado por la demandante- resultan condicionantes fácticos más que precisos y contundentes de los que extraer que la entidad recurrente, en el caso que nos ocupa, vulneró de una manera manifiesta, flagrante, generalizada y continuada el deber legal que pesaba sobre la misma de velar por la seguridad y salud de sus empleados, y de prevenir y garantizar a los mismos que las tareas profesionales encomendadas se desarrollaran en condiciones aptas para separarle de los razonables peligros concurrentes, derivados en nuestro caso de la exposición al amianto.

Aparte de lo citado, es reseñable que éste de ahora es el tercer procedimiento que en un ínfimo lapso temporal se viene tramitando por los mismos hechos, siendo que los dos precedentes han incluso sido resueltos por esta misma Sala en trámite de suplicación en sentido contrario a los propósitos y pedimentos de la ahora recurrente -recursos 48/2015 y 1230/2015-, cuyos pronunciamientos hemos de refrendar y compartir en la presente por entenderlos completamente acertados y amoldados a la realidad de lo acontecido.

Y lo anteriormente expuesto lleva necesariamente a entender que del contenido de los hechos probados de la sentencia consta mediar en la actuación de la empleadora demandante una vulneración de sus obligaciones en materia de prevención de la seguridad y salud de sus empleados con relevancia causal en la causación del accidente. Por todo lo expuesto, y sin necesidad de mayores especificaciones, carece de sentido la exoneración de responsabilidad peticionada cuando, tal como se expone jurisprudencialmente, el deber de protección es incondicionado e ilimitado, y por la entidad empleadora se infringieron las procedentes normas protectoras, provocando ello el siniestro de autos.

Ante ello resulta patente que no concurre la infracción normativa denunciada, por lo que el motivo de recurso que nos ocupa habrá de ser desestimado.

QUINTO.-Y finalmente, como último motivo de recurso, se postula por la recurrente obtener una minoración del porcentaje del recargo de prestaciones impuesto, entendiendo que el porcentaje fijado por el INSS del 50% infringe el principio de proporcionalidad.

Ello no obstante, nuevamente la demandante incurre en un grave defecto en la formulación del motivo, cuando aparte de vagas y genéricas alegaciones carentes de sustento normativo alguno omite indicar el concreto precepto normativo y/o citar la doctrina judicial que a su entender sustenta un posicionamiento contrario al mantenido por la sentencia de instancia, lo que hace inviable el acogimiento del motivo que nos ocupa.

Ciertamente cita en el cuerpo del motivo -y de pasada- al artículo 1.104 del Código Civil , que poca o ninguna relación guarda con la materia que nos ocupa; pero es que incluso por esta misma vía, y máxime a la vista del contenido de las sentencias anteriormente dictadas por la Sala, hemos de entender que no concurre en autos condicionante o factor alguno del que entender que la graduación de la entidad del incumplimiento empresarial constatado y del recargo sea errónea. A tal efecto, la sentencia dictada en nuestros autos 1230/2015 refrenda la concurrencia de la infracción cometida por la demandante de la normativa contenida en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como la catalogación de la misma como grave; y junto a ello, y a la vista de los condicionanes fácticos concurrentes en nuestro autos, pocas dudas podemos albergar en relación a la procedencia del recargo impuesto, al corresponderse el porcentaje del mismo con la gravedad del incumplimiendo empresarial constatado, del que no solo derivó el fallecimiento del trabajador -padre y esposo de los hoy demandantes-, sino que consta que fue un incumplimiento generalizado, que afectó a una multiplicidad de empleados, y que además fué cotidiano y reiterado durante un ingente lapso temporal, no obstante los graves riesgos que se derivaban del mismo y que se constatan hoy en el fatal fallecimiento del indicado empleado.

No concurriendo con ello ninguna de las infracciones normativas denunciadas, es por lo que procede desestimar el recurso formulado, y con ello confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por la entidad RENFE OPERADORA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla Sentencia del Juzgado de lo Social número Siete de Málaga de fecha 30.06.2015 , dictada en sus autos nº 935/2014 promovidos por la entidad recurrente citada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Belen , D. Adolfo y D. Casimiro .

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandante que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, lo que podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.