Sentencia SOCIAL Nº 153/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1025/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.092.00.4-2016/0001095
Procedimiento Recurso de Suplicación 1025/2016
MATERIA: RESOLUCIÓN CONTRATO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 DE MÓSTOLES
Autos de Origen: DEMANDA 477/16
RECURRENTE/S: Dª Juliana
RECURRIDO/S: CLARA NOVIAS, S.L
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veinte de febrero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 153
En el recurso de suplicación nº 1025/16 interpuesto por el Letrado D. JAVIER FRAILE ZAFRA en nombre
y representación de Dª Juliana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 DE MÓSTOLES
, de fecha 18 DE JULIO DE 2016 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 477/16 del Juzgado de lo Social nº 2 DE MÓSTOLES de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Juliana contra, CLARA NOVIAS, S.L en reclamación de RESOLUCIÓN CONTRATO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 18 DE JULIO DE 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por Dª.

Juliana frente a CLARA NOVIAS, SL, a la que absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dª. Juliana , presta sus servicios para la empresa demandada CLARA NOVIAS, SL, con antigüedad de 27-06- 12, ostentando la categoría profesional de Dependiente y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.166'81 euros -38'36 euros/día- (última retribución mensual bruta prorrateada de 1.075'61 euros, más 91'20 de promedio mensual de las comisiones percibidas en el periodo abril 2015 a marzo 2016). Además percibía 73'21 euros mensuales en concepto de plus de transporte.



SEGUNDO.- El demandante recibió su retribución mensual mediante transferencia bancaria, y en las mensualidades que a continuación se concretan las fechas de pago fueron las que también se detallan, aclarándose que el segundo abono reflejado en determinadas nóminas se corresponde con el concepto productividad (nóminas obrantes en ambos ramos de prueba y documento bancario): febrero 2015: 03-03-15 y 09-03-15.

abril 2015: 08-05-15.

mayo 2015: 03-06-15.

junio 2015: 06-07-15.

julio 2015: 11-08-15.

agosto 2015: 14-09-15.

septiembre 2015: 13-10-15.

octubre 2015: 06-11-15.

noviembre 2015: 07-12-15 y 14-12-15 diciembre 2015: 05-01-16 y 15-01-16 enero 2016: 05-02-16 y 23-02-16 febrero 2016: 08-03-16.



TERCERO.- En los meses en los que se han realizado ventas que dan lugar a comisiones se confecciona una primera nómina sin su inclusión; tras comunicación de la trabajadora al comienzo del mes siguiente de las ventas realizadas, se confecciona la nómina definitiva, en la que se incluye la cuantía de las mismas. Al menos desde el año 2014 se ha realizado el abono de las comisiones aproximadamente quince días después del abono de los conceptos fijos de nómina.



CUARTO.- Por la Agencia Tributaria se practicó Diligencia de Embargo de Créditos a la demandada en fecha 20-05-15, por importe total de 32.014'48 euros, siendo dictada resolución de levantamiento del embargo en fecha 26-05-15 (documental de la empresa).



QUINTO.-Con fecha 28-03-16, lunes, la demandada efectuó mudanza de la tienda de la calle Mayor 4 de Madrid, en la que prestaba servicios la demandante a Alcorcón, mediante una empresa de mudanzas.

La demandante se reincorporó a este centro el día 30 de marzo. Desde la apertura de este centro de trabajo el descanso semanal de la demandante ha continuado realizándose el domingo y lunes (documental de la empresa e interrogatorio de la demandante).



SEXTO.- Con fecha 06-04-16 la actora comunicó a la empresa que no plancharía ningún vestido de novia o de fiesta, siéndole entregado comunicado por la empresa por el que se le indicaba que se daba traslado de dichas manifestaciones a los servicios jurídicos de la empresa (documental de la empresa y testifical de esa parte).

SEPTIMO.-Con fecha 06-04-16 la trabajadora acudió a urgencias de psiquiatría, siendo diagnosticada de ansiedad, con alta en psiquiatría y control por médico de cabecera. Y con fecha 07-04-16, causó baja médica, situación en la que continúa (documental de la parte actora).

OCTAVO.- Con fecha 06-07-16 la demandante registró demanda en reclamación de cantidad.

NOVENO.-El acto previo de conciliación se celebró con resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 15 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el actor en suplicación sentencia dictada en procedimiento sobre resolución de contrato fundada en el art. 50 del ET , que ha desestimado la demanda, formulando un primer motivo, amparado en el art. 193, b) de la LRJS , con solicitud de que el importe mensual del plus de transporte al que se refiere el ordinal primero, 73,21 euros mensuales, se sustituya por 73,91 euros, según consta en los recibos salariales. Aunque tan inapreciable y fútil rectificación carece de cualquier relevancia para el fallo, el motivo se estima.



SEGUNDO. - Se interesa a continuación quede modificado el ordinal segundo, a partir de los salarios que fueron abonados a la actora por la empresa desde el mes de marzo de 2016, el 5-4-2016 (mes de marzo) 4-5-2016 (abril) y 7-6-2016 (mayo) pagos que tuvieron lugar antes de la celebración del juicio y que están acreditados documentalmente, por lo que su incorporación al factum se justifica en aplicación de la doctrina jurisprudencial según la cual '(...) sobre la fecha límite de los incumplimientos alegables, si bien se ha mantenido que son -«como es lógico»- los existentes en el momento de la interposición de la demanda, pues es este documento el que contiene la pretensión rectora del proceso «y es en este momento por tanto cuando se fija el objeto de la litis» ( STS 26/07/12 -rcud 4115/11 -), de todas formas esta afirmación inicial fue rectificada en el sentido de que «la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio» ( STS 25/02/13 -rcud 380/12 -), por razones cuya detallada exposición sería ociosa a los efectos de esta litis'. ( STS de 3-12-2013- rec. 141/2013 ).



TERCERO.- Seguidamente y al amparo del art. 193, c) de la LRJS , se alega infracción del art. 50.1, b) del ET , en cuyo enunciado está comprendido el incumplimiento empresarial que la ley impone al empleador de abonar puntualmente el salario. Considera que a tenor de los retrasos en el pago del mismo, la demora supone un promedio de 9,3 días en un período de 16 meses, justificándose así la extinción del contrato a instancia de la demandante.

En relación con la causa resolutoria que regula la norma estatutaria citada, la sentencia del TS de 19-1-2015 (recurso núm. 569/2014 ) dice: 'En diversas ocasiones hemos advertido que para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión'. Diciendo más adelante: 'De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria - exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos' .

Se exige en consecuencia la valoración de cada supuesto, calibrando la magnitud del incumplimiento y el perjuicio causado al trabajador. Con especial concreción, la STS de 3-12-2012 (recurso número 612/2012 ) examina supuesto en el que los retrasos afectan al período el periodo enero- septiembre de 2.009: -Salario del mes de enero de 2.009 abonado el 14 de febrero de 2009.

-Salario del mes de febrero de 2.009 abonado el 14 de marzo.

-Salario del mes de marzo de 2.009 abonado el 16 de abril.

-Salario del mes de abril de 2.009 abonado el 11 de mayo.

-Salario del mes de mayo de 2.009 abonado el 17 de junio.

-Salario del mes de junio de 2.009 abonado el 13 de julio.

-Paga Extra junio 2.009 abonado el día 24 de julio.

-Salario del mes de julio de 2.009 abonado el 13 de agosto.

-Salario mes de agosto de 2.009 abonado el 16 de septiembre.

-Salario del mes de septiembre de 2.009 abonado el 8 de octubre, siempre de 2.009.

Estas demoras suponen retraso de 15 días de promedio en nueve meses, además del habido en las pagas extras, lo que justifica la extinción del contrato.

La STS de 3-12-2013 (rec. 540/2013 ) refiere que 'la gravedad que justifica el efecto extintivo del incumplimiento ha de apreciarse en el presente caso, pues el impago es relevante en términos cuantitativos, teniendo en cuenta la retribución del trabajador, y también hay retrasos en el pago de salarios reiterados a lo largo del tiempo' , y la del mismo Tribunal de 3-12-2013 (rec. 141/2013 ) aborda la cuestión aludiendo casos diversos relacionados con el número promediado de días de retraso.

En el caso actual, se observa un promedio de 8,9 días en 16 meses, que según criterio de la Sala no puede considerarse con la relevancia necesaria para aplicar el precepto cuya infracción se denuncia.

Del impago que se refiere al complemento de IT, aducido en el recurso, no hay constancia en la narración fáctica y por ende no puede computarse como elemento añadido para el enjuiciamiento del caso.



CUARTO. - En el motivo siguiente se alega infracción del art. 91.2 de la LRJS ('si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte'). La sentencia de instancia ha explicado debida y suficientemente, conforme así viene impuesto por el art. 97.2 de la LRJS , las razones en que se funda la valoración de la prueba testifical, que nunca es revisable en suplicación. En relación con el interrogatorio del demandado, se indica que por sus respuestas evasivas se debería de haber aplicado la ficta confessio, siendo conveniente recordar que este mecanismo procesal queda siempre sometido a la libre decisión del Juzgador, como así se desprende del enunciado de la norma transcrita. No se demuestra, conforme a la objetiva e imparcial valoración de ambos medios de prueba realizada por la Magistrada de instancia, conducta de la empresa constitutiva de hostigamiento moral o vulneradora de la dignidad de la actora, que pueda fundar la extinción del contrato a instancia de la misma.

Se desestima por todo lo expuesto el recurso y se confirma la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 1025 de 2016, ya identificado antes, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1025/16 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1025/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.