Sentencia SOCIAL Nº 153/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 795/2016 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 795/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 153/2018

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

En Madrid, a 15 de febrero de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, por la letrada Sra. Urbano Ruiz, en nombre y representación de Oesía Networks, SL., contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 688/2015 , formulado frente a la sentencia de 26 de febrero de 2015 dictada en autos nº 715/2014 por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid , seguidos a instancia de D. Florian , contra la empresa Oesía Network, S.L., sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Florian , representado por el letrado Sr. Lozano Gallén.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de febrero de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimando la demanda formulada por D. Florian frente a OESIA NETWORK, S.L., se declara improcedente el despido del actor y se condena a la empresa OESIA NETWORK, S.L. a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión del actor o el abono como indemnización de NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS.- Si no opta expresamente, por escrito presentado en el juzgado, por la indemnización, procede la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (día siguiente a su fecha de efectos) a la de la readmisión, a razón del salario declarado probado, con descuento de los períodos en que haya podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que hayan podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado. A su vez, el actor deberá reintegrar la indemnización percibida, deuda compensable con la adquirida por la empresa en virtud de esta condena.- Si opta la empresa por la indemnización, se entenderá percibida a cuenta la cantidad por el despido objetivo».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido: «Primero.-D. Florian ha prestado servicios para la empresa OESIA NETWORK, S.L., con categoría de Analista de sistemas, realizando funciones de Jefe de proyecto, con salario mensual con pagas extras de 3.345,80 euros, antigüedad 7.5.1992.-Segundo.-En fecha 22.6.2011, la empresa inició un proceso de E.R.E. por causas económicas, productivas y organizativas que culminó con acuerdo y en cuya virtud se autorizaba a la empresa la extinción de un máximo de 251 contratos de trabajo durante el período de un año, por el período comprendido entre el 18.8.2011 al 18.8.2012.-Tercero.-En fecha 15.6.2012, la empresa inicia un nuevo período de consultas con la representación legal de los trabajadores para proceder a la modificación sustancial y colectiva de las condiciones de trabajo por causas económicas, proceso que igualmente culminó con acuerdo de fecha 13.7.2012 en el que se procedía, entre otras cuestiones, a la minoración de las retribuciones y diversos derechos sociales de los trabajadores.-Cuarto.-En fecha 15.1.2013, la empresa inició un nuevo proceso de E.R.E. por causas económicas, productivas y organizativas que culminó con acuerdo de fecha 13.2.2013 y en cuya virtud se autorizaba a la empresa a la extinción, suspensión o recolocación de un máximo de 232 relaciones laborales hasta el 31.12.2013, en los términos pactados.- De los 232 puesto previstos se amortizaron 194 puestos.- En el E.R.E. de 2013, las condiciones económicas eran las que constan en el E.R.E. y se dan por reproducidas, suponiendo 23 días de salario por año de servicio y límite de 18 mensualidades-.Quinto.-Se notifica al actor, el 29 de abril de 2014, el despido por causas objetivas y que la indemnización que le corresponde es de 40.150 euros. Se da por reproducida la carta de despido (folios 11 a 13).-Sexto.-El día 9 de enero de 2014, el actor remite y recibe los correos que constan en folios 39, 46 a 52, 51 a 58 de la prueba de la empresa; y se remite el currículum del actor que consta en folios 43 a 45.- El actor es experto en COBOL; ese sistema es demandado en la banca.- El actor participó como alumno en el curso SCRUM (folio 54 de la prueba de la empresa).- Se han contratado al menos a 6 ó 7 empleados mensuales, de enero a mayo de 2014, como analistas. Unos contratos eran indefinidos y otros temporales. Al menos se ha contratado a un analista de sistemas con funciones de jefe de proyecto.-Séptimo.-Es normal cambiar de proyecto. El jefe de proyecto tiene a su cargo a empleados; no siempre un jefe de proyecto hace funciones técnicas.- El campo de analista de sistemas es muy amplio; abarca las especialidades que puedan pedir los clientes, los perfiles son versátiles; tiene que tener unos conocimientos, capacidades básicas, y luego para cada proyecto concreto pueden pedirse capacidades concretas.-Octavo.-La empresa tenía, en junio de 2013, en el proyecto Sector Banca, Ingeniería del Software Bancario, S.L. ISBAN, 62 empleados y, en diciembre de 2014, 34 empleados.-Noveno.-Se da por reproducido el informe de auditoría de los años 2011, 2012 y 2013, que constan aportados por la empresa como documentos 22, 23 y 24.-Décimo.-Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 26 de mayo de 2014, se celebra sin efecto el 10 de junio de 2014 y se presenta demanda el 13 de junio de 2014».

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «1.- Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora D. Florian ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid, de fecha veintiséis de febrero de dos mil , en reclamación por despido, revocamos parcialmente la expresada resolución en el extremo relativo a la cifra indemnizatoria que se fija en la cantidad de 106.342,5 euros, con la correlativa condena, manteniendo los restantes pronunciamientos de instancia.- 2.- Desestimando el recurso de suplicación formulado por la empresa OESIA NETWORK, S.L. frente a la mencionada resolución, condenando a la mercantil al abono de 500€ al letrado impugnante del recurso en concepto de honorarios así como a la pérdida de lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme la presente resolución».

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, la letrada Sra. Urbano Ruiz en representación de Oesía Networks, S.L., mediante escrito de 5 de enero de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: 1º) Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 4 de julio de 2013 y 2º) la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de diciembre de 2014 .

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2016, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

SEXTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 7 de febrero de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 4 de diciembre de 2015 ha confirmado, en lo sustancial, la dictada en la instancia, que declaró improcedente el despido por causas objetivas del que en fecha 29 de abril de 2014 fue objeto el actor, analista de sistemas en funciones de Jefe de proyecto, por parte de la empresa demandada, dedicada a la prestación de servicios de consultoría informática, rectificando tan sólo, al alza, la cuantía de la indemnización. La decisión extintiva estaba basada en causas productivas y económicas consistentes en la finalización total el día 1 de enero de 2014 del proyecto al que en los últimos meses estuvo adscrito el actor, anudada al descenso de facturación de la compañía en 2013 respecto del ejercicio anterior.

En lo que concierne a la primera cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que es la relativa a la calificación del despido, la sentencia impugnada, después de mantener la convicción judicial sobre los hechos del caso, pone de manifiesto en su fundamento jurídico segundo que el proyecto al que estaba destinado el demandante no había concluido al tiempo de cese, sin perjuicio de que hubiese disminuido el número de trabajadores asignados a su ejecución, a lo que se une que en los cinco primeros meses de 2014 la empresa contrató al menos seis o siete analistas al mes mediante contratos por tiempo indefinido o de duración determinada de los que al menos uno lo fue para desarrollar funciones de Jefe de proyecto. A partir de esos datos la sentencia recurrida señala que si bien no desconoce la doctrina jurisprudencial que establece que en las empresas de servicios la pérdida o disminución de encargos de actividad comporta un excedente de plantilla que permite suprimir los puestos de trabajo sobrantes, en el supuesto enjuiciado no se ha producido esa amortización habida cuenta que la demandada ha contratado a nuevos trabajadores para realizar tareas en las que podía emplear el actor, lo que le lleva a concluir que su despido carece de justificación. Adicionalmente argumenta que ha quedado acreditada la existencia de una minoración de la facturación en 2013 respecto de 2012, pero no la existencia de pérdidas y tampoco la situación real de la empresa al tiempo del cese.

Contra este pronunciamiento recurre la empresa en casación denunciando la infracción del artículo 52 c), en relación con los arts. 51 , 53.4 . y 55, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores . Como sentencia de contraste aporta la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de 4 de julio de 2013, dictada en el recurso de suplicación 298/2013 . En ella se confirma la procedencia del despido de un analista programador perteneciente al centro de trabajo de Valladolid de una empresa de consultoría informática, al considerar acreditadas las causas productivas y organizativas invocadas en la carta de 30 de marzo de 2012. Los hechos declarados probados que interesa destacar para el juicio de contradicción pueden resumirse como sigue: 1º) en el año 2011 y en el primer trimestre de 2012 se produjo un notable descenso de la facturación en el centro de Valladolid, con previsiones de que prosiguiese en ese ejercicio, y en particular de la correspondiente a dos importantes clientes; 2º) en los años 2011 y 2012 dicho centro sufrió la pérdida de 26 proyectos; 3º) en el primer semestre de 2012 se produjo una disminución del promedio de consultores empleados en los 4 clientes principales del centro respecto del mismo período del ejercicio anterior y un incremento del promedio de consultores sin asignación a proyecto; 4º) a finales del mes de febrero de 2012 terminó el proyecto al que estaba afectado el demandante, quien desde entonces se encontraba en situación de expectativa de encomienda de nuevos trabajos, sin perjuicio de que participase en remates o en solventar problemas generados con ocasión de la puesta en marcha en el mercado del último proyecto en el que participó. A la vista de las expresadas circunstancias, la sentencia referencial considera acreditada la reducción de los encargos demandados por el mercado y razona que tal descenso genera un desajuste entre medios de producción y necesidades de mano de obra que justifica su readaptación y la adopción de la medida correctora controvertida en el proceso. Añade que esa justificación no quiebra por el hecho de que la empresa, con posterioridad al despido del demandante, efectuara nuevas contrataciones, al no haberse acreditado que los puestos de trabajo o las necesidades productivas que se cubrieron a su través respondieran a perfiles esencialmente idénticos a los ostentados por el actor, máxime en un entorno como el de las empresas tecnológicas cuyos puestos de trabajo se caracterizan por elevadas dosis de especificidad o especialidad. Por otra parte, y entre otros extremos valorados por la sentencia referencial, seis de las ocho nuevas contrataciones lo fueron de duración determinada, lo que a juicio de la sentencia impide vincularlas al propósito empresarial de sustituir empleo indefinido por temporal, revelando por el contrario una puntual o coyuntural necesidad productiva en el centro de trabajo de Valladolid.

SEGUNDO.-El recurrente sitúa la contradicción entre la sentencia impugnada y la citada como término de comparación en la incidencia en la calificación del despido objetivo de la existencia de contrataciones previas y posteriores al mismo y sostiene que tal circunstancia no implica que no se haya amortizado el puesto de trabajo del actor ni determina la improcedencia de su cese.

Niegan tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal que entre las resoluciones contrastadas concurran las identidades exigidas por el art. 219 LRJS , y para decidir sobre este presupuesto procesal hay que tener en cuenta la reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que la existencia de contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales» ( sentencias, entre las más recientes, de 19 , 20 y 21 de diciembre de 2017 , rec. 1653/2016 , 2364/2016 y 2079/2015 ).

Este requisito no se cumple en relación al presente motivo de recurso. Es cierto que en los dos litigios las empresas demandadas, dedicadas a la prestación de servicios informáticos, alegaron como causa objetiva de despido la finalización del proyecto al que últimamente estaban adscritos los demandantes, en el contexto de un descenso del volumen de ingresos en el ámbito global de la empresa en la sentencia recurrida y en el del centro de trabajo en la sentencia de contraste, y que en ambos supuestos las empresas procedieron a contratar nuevos trabajadores en fechas próximas a la decisión extintiva. Pero ahí acaban las coincidencias, al ser distintos los hechos que en las sentencias comparadas se estimaron probados tanto en lo que respecta a la concurrencias de las causas justificativas de los despidos como a las vicisitudes que rodearon las nuevas contrataciones.

En el primer aspecto, en la resolución recurrida, a diferencia de lo que sucede en la referencial, no se considera probado que el proyecto al que estaba destinado el actor hubiese terminado al tiempo de producirse su despido el 29 de abril de 2014, y lejos de ello se da noticia de que en el mes de diciembre de 2014 continuaba ocupando a 34 trabajadores de la empresa. Además, en la sentencia impugnada si bien se hace mención al descenso de la facturación en 2013 respecto del año 2012 sin mayor precisión, no se recogen datos como los que pondera la sentencia de contraste referidos a la bajada notable de las cifras de ingresos en el último ejercicio y en los tres meses anteriores al despido, a la pérdida de proyectos y a la disminución del número de consultores. Finalmente, en el caso de la resolución impugnada no se acreditan los ingresos obtenidos por la empresa en el primer cuatrimestre de 2014, lo que impide verificar su situación en el momento de producirse el cese del actor, frente a lo que se observa en la sentencia comparada. Las disparidades reseñadas llevan a la conclusión de que la sentencia recurrida no considera acreditadas las razones de índole productiva alegadas por la empresa para justificar el despido, que sí considera probadas la sentencia de contraste, faltando la indispensable identidad sustancial en este plano, lo que basta para descartar la existencia de contradicción entre las resoluciones cotejadas en orden a la calificación del despido.

Tampoco concurre la identidad fáctica necesaria en lo que concierne a las nuevas contrataciones. En la sentencia recurrida los ingresos de trabajadores con categoría profesional de analista se produjeron en los cuatro meses previos y en el subsiguiente al despido del demandante a razón de 6 o 7 al mes, lo que supone un total de entre 30 y 35 trabajadores en el período de referencia, sin que conste el número de ellos sujetos a vínculo fijo o de duración determinada. En la sentencia de contraste el volumen de contrataciones fue muy inferior y posterior al despido del trabajador, comprendiendo, en lo que aquí interesa, un único analista orgánica programador contratado casi dos meses después de haberse producido su cese, sin que conste la naturaleza indefinida o temporal de su relación. A lo anterior se suma que en el caso de la resolución impugnada al menos uno de los nuevos analistas fue contratado para el desempeño de funciones de Jefe de Proyecto, que son las que llevaba a cabo el ahora recurrido, y que no siempre son de carácter técnico, habiéndose además acreditado que en la empresa demandada es práctica habitual el cambio de proyecto. En definitiva en la sentencia recurrida había un gran número de puestos de analista y al menos un puesto de Jefe de Proyecto en los que podía haber sido recolocado el actor, circunstancia que no concurre en la sentencia referencial y que resulta relevante a la hora de valorar la razonabilidad de la conexión entre las causas productivas invocadas y la decisión de extinguir su contrato de trabajo.

La disparidad en las premisas fácticas justifica que los pronunciamientos de las sentencias comparadas siendo distintos no sean contradictorios entre sí, lo que en este momento procesal constituye causa de desestimación del motivo

TERCERO.-El motivo segundo y último de los esgrimidos por la empresa denuncia la infracción de la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , suscitando la cuestión relativa a la forma de cálculo de la indemnización por despido improcedente de la que resulta acreedor el actor cuya relación laboral se había iniciado el 7 de mayo de 1992. La sentencia de instancia, objeto de posterior aclaración, señala que siendo el resultado que se obtiene de aplicar el módulo de 45 días de salario por año de servicio al período de trabajo previo al 12 de febrero de 2012 superior al límite de 720 días, es el número de días resultante el que se ha de computar para el cálculo de la indemnización, sin que se pueda adicionar el tiempo cumplido con posterioridad a esa fecha. El trabajador recurrió en suplicación en disconformidad con el cálculo realizado por el Juzgado de lo Social por entender que debía contabilizarse el tramo de prestación de servicios posterior al cambio normativo a razón de 33 días de salario por año de servicio, pretensión que fue acogida en suplicación con apoyo en la sentencia de este Tribunal de 29 de septiembre de 2014 (rec. 3065/2013 ).

La sentencia invocada como referencial, de la misma Sala de Madrid de 18 de diciembre de 2014 (rec. 795/2014 ), aclarada por auto de 22 de enero de 2015, enjuicia el despido objetivo de una trabajadora contratada en 1992 y cesada en el año 2013. La sentencia alegada considera computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente únicamente el periodo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 que, a razón de 45 días de salario por año, excede del límite de 720 días, rechazando la solución dada por el órgano de instancia de sumar el tramo de servicios posterior al 12 de febrero de 2012 a razón de 33 días de salario por año de servicio.

Tal como apunta el Ministerio Fiscal en su informe y admite el actor en el escrito de impugnación del recurso, entre las sentencias comparadas concurre con claridad la contradicción exigida por el art. 219 LRJS , puesto que analizando la misma cuestión, referida a si en los casos en que el número de días que resulta de computar el período de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 excede de 720 sin llegar a 1260, a la cifra que se obtenga se le ha de sumar o no la que resulte de contabilizar el tiempo trabajado con posterioridad a esa fecha con el tope máximo de los 1260 días de salario, llegan a soluciones distintas

La cuestión controvertida ya ha sido abordada por esta Sala en las sentencias de 2 y 18 de febrero de 2016 ( rec. 1624/2014 y 3257/2014 ), seguida por las de 16 de septiembre de 2016 (rec. 38/2015 ) y 28 de junio , 4 de julio y 15 de noviembre de 2017 ( rec. 2846/2015 , 2994/2016 y 3168/2015 ), cuya doctrina, que corrige la inicialmente adoptada en la sentencia en la que se apoya la resolución recurrida, procede reiterar en este caso. Según se indica en la sentencia de 18 de febrero de 2016 :

«a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos».

De conformidad con lo expuesto, y como propone también el Ministerio Fiscal en su informe, procede estimar el recurso en este punto, porque el actor, dada su antigüedad del 7 de mayo de 1992, a la fecha del despido (29-4-2014) declarado luego improcedente, había superado el límite de 720 días de salario y, por ende, el importe de la indemnización ya no podía ser incrementado como consecuencia de la actividad posterior. Debemos, por tanto, casar y anular la sentencia impugnada en el extremo relativo al importe de la indemnización, sin que haya lugar a la imposición de costas a tenor de lo preceptuado en el art. 235.1 LRJS , ordenando la devolución del depósito constituido por la mercantil recurrente, así como de la diferencia en la cantidad consignada objeto de condena.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º) Estimar en parte el recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesto por la Letrada Doña Fernanda Urbano Ruiz, en nombre y representación de la mercantil Oesia Network, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 4 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de suplicación núm. 688/2015 .

2º) Casar y anular la sentencia recurrida en el extremo relativo al importe de la indemnización, y en su lugar, dictamos nueva sentencia en la que resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el de igual clase formulado por la mercantil Oesia Network, S.L. y por D. Florian , manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada

3º) Confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo social núm. 18 de Madrid el 26 de febrero de 2015 en autos nº 715/14, aclarada por auto de 23 de marzo de 2015.

4º) Ordenar la devolución del depósito constituido por la empresa para recurrir así como de la diferencia en la cantidad de condena consignada con el mismo fin. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.