Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00153/2019
Autos: Demanda 13/19
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a quince de marzo del año dos mil diecinueve.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 13/19 siendo demandante D. Felicisimo representado por la letrada Dª María Valdés Gómez y demandada la empresa Securitas Seguridad España S.A. representada por el letrado D. Francisco Calleja Artime y el Fondo de garantía salarial que no comparece y que versan sobre despido
Antecedentes
PRIMERO.-El día tres de enero del año dos mil diecinueve se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido llevado a cabo al actor con efectos al 30 de noviembre de 2.018, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y en defecto de dicha petición, se declare el derecho del actor a percibir la cantidad de 215,03 euros brutos en concepto de diferencia entre la indemnización de despido objetiva puesta a disposición del demandante y la que legalmente le corresponde, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a su cumplido pago al demandante, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de garantía salarial para el caso de insolvencia de la empresa demandada.
SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día 6 de febrero, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el demandado por las razones que constan en la actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones. Como diligencia final se acordó la práctica de prueba documental, dando posterior traslado a las partes, quedando las actuaciones pendientes de dictar la resolución oportuna.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Felicisimo , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió con la empresa Securitas Seguridad España S.A. los siguientes contratos de trabajo:
- El día 7 de julio de 2.011 contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, para prestar servicios como vigilante de seguridad, con la categoría profesional de personal operativo, desde esa fecha hasta el 6 de septiembre de 2.011, siendo el servicio a realizar Alimerka. Ese contrato fue objeto de una prórroga por lo que se extendió hasta el 5 de octubre de 2.011.
- El 6 de octubre de 2.011 contrato por obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como vigilante de seguridad, con la categoría profesional de personal operativo, desde esa fecha hasta fin de obra, sujeto al Convenio colectivo nacional de empresas de seguridad, siendo el servicio a realizar 'servicio de rondas'. Desde el día 18 de octubre de 2.015 ostenta la condición de trabajador fijo de la empresa.
SEGUNDO.-El actor percibe un salario base mensual de 926,40 euros, 36,95 euros por antigüedad quinquenios y 19,22 euros por plus de peligrosidad. En el periodo comprendido entre noviembre de 2.017 y octubre de 2.018 percibió las siguientes cantidades: Plus festivo y plus festivo vacaciones disfrutadas: 703,95 euros; Plus nocturnidad y plus nocturnidad vacaciones disfrutadas: 1.055,87 euros; Horas extras normales: 114,17 euros; compensación Navidad: 65,94 euros. El salario bruto que le corresponde percibir, a efectos indemnizatorios, asciende a 45,69 euros.
TERCERO.-A partir del día 6 de junio de 2.016 el actor pasó a desempeñar el servicio Delfín Tubes S.A., tras haber solicitado al jefe de servicio un cambio desde el servicio de rondas porque no le gustaba conducir de noche. No obstante ello, el demandante continuó utilizando el uniforme de rondas, que es distinto al del personal que prestaba servicios en Delfin Tubes S.A., y conservando una taquilla en el centro de trabajo de rondas. Realizando su actividad en Delfin Tubes S.A. se le ofreció cambiar al servicio de Salesas, Fnac y Alimerka, lo que no aceptó. Al servicio de Delfin Tubes S.A. se encontraban adscritos, además del actor, otros dos trabajadores, pues se desarrollaba servicio nocturno y sábados y domingos 24 horas. El servicio finalizó, a petición del cliente, el día 30 de noviembre de 2.018.
CUARTO.-El día 16 de noviembre de 2.018 la empresa le remite comunicación, recibida por el trabajador el día 19 de noviembre, del siguiente tenor literal 'Muy Sr. nuestro:
Por medio de la presente, y al amparo de lo previsto en el articulo 52 c) en relación con el art. 51, ambos del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos la decisión adoptada por la Dirección de la empresa de proceder a rescindir su contrato de trabajo mediante DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS con fecha de efectos del día 30 de noviembre de 2018 todo ello sobre la base a los hechos y fundamentos que seguidamente pasamos a exponer.
En este sentido, nuestro cliente DELFIN TUBES S.A., nos ha comunicado que el próximo día 30 de noviembre de 2018, se producirá la cancelación del servicio de vigilancia que hasta la fecha se viene prestando en sus instalaciones, ubicadas en la localidad de Oviedo, -servicio éste al que se encuentra usted adscrito-.
Como consecuencia de la reducción de su servicio, -que supone la pérdida de un total de 3.938 horas de servicio efectivo-, por parte del Departamento de Eficiencia Operativa se ha procedido a elaborar un análisis operativo, en virtud del cual, y tras llevarse a cabo un estudio pormenorizado de los servicios y de la plantilla de ese centro de trabajo de Oviedo, se obtienen los siguientes datos:
Por lo que respecta por un lado a las horas efectivas de prestación de servicios de seguridad contratados con los clientes (horas realizables), -estimando que los mismos tendrán una continuidad tanto de las horas contratadas por el cliente como de su duración ( anual), resultan los siguientes parámetros:
Cliente Previsión a 1/11 Previsión a 1/12
UNIVERSIDAD DE OVIEDO 77.544 77.544
HIPERCOR,S.A.(ECI) 53.659 53.659
ECI EL CORTE INGLES SA 39.976 39.976
GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA 6.114 6.114
SFERA JOVEN SA ECI 3.822 3.822
FERTIBERIA SA 8.760 8.760
SUPERCOR ECI 8.954 8.954
CECOSA HIPERMERCADOS SL 7.441 7.441
DANIEL GONZALEZ RIESTRA SL 5.887 5.887
DUPONT ASTURIAS SL 28.080 28.080
(ALTAMIRA) ALTAMIRA SANTANDER REAL STATE SA 8.760 8.760
EDITORIAL PRENSA ASTURIANA SA 3.609 3.609
DXC TECHNOLOGY SPAIN SA 8.760 8.760
COM PROP DEL CC SALESAS 8.027 8.027
ALIMERKA SA 8.760 8.760
VALLE BALLINA Y FERNANDEZ 6.680 6.680
MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA SA 6.396 6.396
(LIBER) LIBERBANK SA 10.736 10.736
EUROPEAM BULK HANDLING INSTALATION EBHI SA 20.122 20.122
SODEXO SECURITY SA 17.520 17.520
DELFIN TUBES SA 3.938 (Cancelación 3.938) -
BRENNTAG QUIMICA SAU 6.087 6.087
OLIVE ACTIVOS SL 8.760 8.760
BAYER HISPANIA SLU (BAYER) 10.279 10.279
MPD FLUORSPAR SL 14.412 14.412
MINERALES Y PRODUCTOS DERIVADOS SA 14.744 14.744
FUNDACION LABORAL DE LA CONSTRUCCION DEL PA 6.602 6.602
COM PROP OCIMAX 3.105 3.105
EXPAL METAGURGY SL (MAXAM) 8.760 8.760
RUTAS MOBILE 15.320 15.320
HORAS FACTURABLES 431.434 (Cancelación 3.938) 427.496
HORAS SINDICALES 4.680
HORAS DE FORMACION 5.380
HORAS REALIZABLES= FACTURABLES+SINDICALES+FORMACION 437.556
De los datos expuestos en la anterior tabla, y una vez considerada la finalización de los aludidos servicios prestados para el cliente DELFIN TUBES S.A. en la localidad de Oviedo, resulta que la empresa cuenta con un total de 437.556 horas realizables de trabajo efectivo en cómputo anual, que deberán ser realizadas por su plantilla.
Si por otro lado tenemos en consideración la plantilla existente en la empresa a la fecha y que asciende a un total de 271 trabajadores, así como las horas de jornada que en cómputo anual establece el Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad (Art. 41 ) y que asciende a 1.782 horas de trabajo efectivo por cada trabajador a jornada completa, resultan como horas trabajables por la plantilla actual los siguientes datos:
Jornada Frecuencia Horas anuales
100,00% 248 441.936,00
85,71% 1 1.527,35
77,42% 1 1.378,62
75,00% 2 2.637,00
73,76% 1 1.314,30
68,57% 1 1.221,83
67,74% 1 1.207,13
66,51% 1 1.185,20
65,82% 1 1.172,92
58,77% 1 1.047,28
48,98% 1 872,82
39,18% 1 698,19
35,47% 1 632,08
19,40% 2 621,29
14,69% 8 2.094,57
271 459.653,67
Del análisis conjunto de los datos expuestos, se llega a la conclusión de que existe un exceso de horas contratadas con nuestros trabajadores (horas trabajables) respecto de las horas realizables en función de los servicios contratados con los clientes, si bien estos datos deberán ser matizados teniendo en consideración el absentismo existente a la fecha en ese centro de trabajo, obteniéndose de ello, los siguientes resultados:
Horas Realizables=Facturables+Sindicales+Formación 437.556
Horas de Jornada 459.564
Absentismo 4,03% 18.524
Horas Trabajables=Jornada-Absentismo 441.130
Diferencia Horas Realizables menos Horas Trabajables - 3.574
Contratos al 100% de jornada (1.782 horas al año) - 2,01
En consecuencia con lo expuesto, resulta que existe un sobredimensionamiento de plantilla no inferior a 2,01 contratos laborales a jornada completa, lo que pone de manifiesto la imposibilidad de reubicarle a usted en otro servicio en ese centro de trabajo de Oviedo.
A la vista de los datos expuestos, y teniendo en consideración que usted se encuentra asignado al servicio finalizado, junto con la imposibilidad de reubicarle en otro servicio, así como la ineludible necesidad de ajustar los recursos de personal a las necesidades reales de la compañía, es por lo que nos vemos obligados a proceder a la extinción de su relación laboral por despido objetivo, junto con la de su compañero Sr. Pascual , -igualmente asignado al servicio- y teniendo en consideración que tanto usted como su aludido compañero, son los trabajadores que ostentan menor antigüedad de los tres vigilantes de seguridad asignados al servicio.
Reseñar que de no adoptar la decisión que ahora le participamos estaríamos incapacitados para ofrecerle trabajo efectivo lo que no es permisible dado que la conculcaría su derecho a una ocupación efectiva, y destruiría el equilibrio trabajo/salario que es la base de toda relación laboral aumentando las cargas que lastran la capacidad productiva y en consecuencia competitiva de esta empresa.
Estamos pues ante causas productivas en origen (por cuanto significa la reducción del columna de la producción contratada), que devienen en organizativas al generarse dificultades en el reparto del trabajo que impiden el buen funcionamiento de la empresa y afectan a su competitividad.
Por todo lo expuesto, y teniendo en consideración como se ha dicho que el servicio en el que usted prestaba sus servicios ha finalizado, junto con las circunstancias de que no existe la posibilidad de reubicarle en otro servicio, unido a que usted es uno de los vigilantes adscritos al servicio con menor antigüedad, es por lo que por medio de la presente procedemos a comunicarle formalmente nuestra decisión de extinguir la relación laboral que, hasta este momento, no une con Ud., al concurrir las causas previstas en el articulo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores relacionado igualmente con el 51.1 del mismo texto.
Así mismo en cumplimiento de lo previsto en el art. 53.1b) del Estatuto de los trabajadores , junto con la presente procedemos a hacerle entrega de justificante de transferencia bancaria efectuada con esta misma fecha a su cuenta bancaria por importe de seis mil setecientos cincuenta y nueve euros con setenta y siete céntimos (6.759,77€) cantidad ésta correspondiente a la indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio.
Igualmente junto a la presente procedemos a hacerle entrega de justificante de transferencia bancaria efectuada con esta misma fecha a su cuenta bancaria por importe de cuarenta y dos euros con treinta y cinco céntimos (42,35€) en concepto de compensación por 1 día de preaviso que no hemos podido concederle y ello en aras a cumplir el preaviso legalmente establecido de 15 días fijado en el articulo 53.1c) del E.T .
Indicarle, que copia de la presente, le serán entregada a la representación legal de los trabajadores.
Rogándole firme copia de la presente como acuse de recibo'. El mismo día la empresa le efectuó la transferencia correspondiente a la indemnización y al preaviso.
QUINTO.-La empresa amplió la jornada de Roman el día 1 de diciembre de 2.018 de 103,54 horas al mes a la jornada completa al haber solicitado el cliente un incremento del servicio mientras que se desarrollan obras en el centro y a Segismundo en el mes de octubre, pasando de las 32,08 horas que trabajaba en los meses de agosto a septiembre de 2.018, a la jornada a tiempo completo desde el mes de octubre.
Consta incorporado informe de vida laboral de la empresa, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.
SEXTO.-En los últimos meses la empresa perdió los contratos con Brentang química, Sfera, Centro comercial Calatrava y sufrió una reducción en el servicio de Caudalia. En el servicio de Brentang Química había cuatro vigilantes de seguridad asignados, 3 de ellos eran miembros del Comité de empresa, por lo que fueron reasignados al servicio recientemente adjudicado de SOLVIA LA CAMPANA, dónde se subrogó, también, a un trabajador. Además del actor y su compañero fueron despedidos, también, por causas objetivas, Valeriano , que prestaba servicios en Sfera Joven y Pablo que prestaba servicios en el mismo centro de trabajo que el anterior.
SEPTIMO.-En la actualidad SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. presta servicios a los siguientes clientes:
Nombre de servicio Localidad Nº de trabajadores asignados Nº de horas anuales contratadas
LIBERBANK OVIEDO 6 10612
FERTIBERIA AVILÉS 6 8760
DANIEL GONZÁLEZ RIESTRA OVIEDO 3 6043
GRUPO MINERSA OVIEDO/GIJÓN/COLUNGA/SIERO 19 30429
UNIVERSIDAD DE OVIEDO OVIEDO/GIJÓN 45 77718
ALIMERKA LLANERA 6 12045
GRUPO ALTAMIRA LLANES 3 8760
BAYER HISPANIA LANGREO 6 10242
SOLVIA-LA CAMPANA LLANERA 6 8760
C.COMERCIAL OCIMAX GIJÓN 2 3037
D.X.C. TECNOLOGY AVILÉS 5 8760
DUPONT TAMÓN 17 29491
VALLE VALLINA Y FDEZ VILLAVICIOSA 4 6537
EBHI, S.A. AVILÉS 11 19496
EROSKI SIERO 4 7442
EXPALL METALLURGY TRUBIA 5 8760
FNAC SIERO 3 6026
F.L.C. GIJÓN 4 6043
EDIT.PRENSA ASTURIANA OVIEDO 3 3729
MAKRO LLANERA 3 5253
SODEXO GIJÓN/VILLAMAYOR 11 17520
OLIVE ACTIVOS SIERO 5 8760
C.COMERCIAL SALESAS OVIEDO 5 8013
SERVICIOS MOBILE ASTURIAS 10 17067
HIPERCOR SALESAS OVIEDO 13 20883
ECI.URÍA OVIEDO 10 17520
HIPERCOR GIJÓN GIJÓN 14 23201
HIPERCOR AVILÉS AVILÉS 13 22900
CENTRO OPORTUNIDADES SIERO 1 1345
ALMACÉN POLÍGONO ASIPO LLANERA 4 6400
SUPERCORES GIJÓN 7 8764
OCTAVO.-El número de horas de deuda por parte de los vigilantes de seguridad durante el año 2.018 asciende a 552,04.
NOVENO.-En el mes de agosto se realizaron en la empresa un total de 1.189,66 horas extraordinarias; en el mes de septiembre un total de 1.150,57 horas extraordinarias, en el mes de octubre un total de 1.087,30 horas extraordinarias, en el mes de noviembre un total de 1.013,36 horas extraordinarias y en el mes de diciembre un total de 1.307,70 horas extraordinarias. Copia de las horas extras realizadas consta incorporado al procedimiento, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
DECIMO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.
UNDECIMO.-El acto de conciliación celebrado el día 27 de diciembre de 2.018 terminó con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Impugna el actor el despido de que fue objeto el día 30 de noviembre del año 2.018 al entender que el simple hecho de perder un servicio no es causa suficiente para proceder al despido del trabajador, pues la empresa cuenta con trabajo suficiente para ocupar al trabajador como lo demuestra el hecho de que se hayan realizado nuevas contrataciones con posterioridad, así como ampliaciones de jornada y, especialmente, atendiendo al número de horas extras que se desarrollan en la empresa. La demandada entiende que concurren las causas organizativas y productivas que justifican un despido objetivo, pues Delfin Tubes S.A., que era el cliente en el que el actor prestaba servicios, canceló el servicio, por lo que se suprimieron los puestos de los dos trabajadores más modernos en el servicio, dándose la circunstancia, además, que en los últimos tiempos también se han visto suprimidos otros servicios como el de Sfera Joven y Brentang Química por lo que la situación aún es más deficitaria.
SEGUNDO.-El despido se adopta por la empresa con base en lo dispuesto en el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores , al rescindirse el contrato que tenía suscrito con Delfin Tubes S.A. por lo que, ante la imposibilidad de recolocar a los trabajadores adscritos a ese servicio procede a amortizar los contratos de los dos más modernos y reubicar al más antiguo.
En relación con el despido objetivo, ya el Tribunal Supremo ha establecido en su sentencia de 16 de mayo de 2011 , que es lícito el cese del trabajador cuando se rescinde la contrata en la que el trabajador prestaba sus servicios. La más reciente de 30 de junio de 2015 resume doctrina de la sala cuarta de la siguiente manera:'La cuestión que subyace en el planteamiento del presente recurso de casación unificadora, resuelta ya por esta Sala en varias ocasiones como enseguida veremos, se centra en determinar el alcance y las consecuencias de la pérdida de una contrata como elemento justificativo de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. 2. La doctrina de la Sala ha sido resumida por la STS de 26-4-2013 (R. 2396/12 ), con cita de las de 7-6-2007 , 31-1-2008 , 12-12-2008 y 16-5-2011 , en los siguientes términos: ' ...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación ' ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior). Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996 -rcud. 3099/1995 -). Se ha añadido que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 -rcud. 191/2006 -)'. Y esa es la doctrina que sigue manteniéndose en la actualidad. Señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en un supuesto idéntico al que nos ocupa y referido a la misma empresa, que recoge la misma doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 26 de octubre de 2.018 y que continúa diciendo 'Como dijimos el principio, es criterio asentado que la pérdida de una contrata es causa para el despido objetivo. Cuestión completamente distinta es la relativa a la eventual obligación de recolocación del trabajador, que como es bien sabido no existe con carácter general, tal como señaló la STS de 30-6- 15 (rec. 2769/2014 ): ' Se ha añadido que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante '. Es también sabido que la indicada doctrina se ha matizado en ciertos casos, cuando por la naturaleza de la actividad empresarial los efectos de la terminación de las contratas se diluye. En tal sentido la STS de 16-9-09 (rec. 2027/08 ) señala en relación con la doctrina clásica a la que acabamos de hacer mención: ' Es cierto que esta doctrina es de muy dudosa aplicación en aquellas empresas cuya actividad consiste en la prestación de servicios a otras empresas mediante las correspondientes contratas, toda vez que la finalización o terminación de estas contratas, que normalmente produce la amortización de puestos de trabajo, es una situación que se da habitualmente en la actuación de dichas empresas; por lo que no parece aceptable estimar que esas situaciones constituyen o suponen en estos casos 'dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa ''. Ahora bien, como hemos hecho notar en ocasiones anteriores similares a la presente, para que pueda aplicarse la matización indicada, se requiere la constancia de que en efecto, y en atención a la concreta dinámica de los servicios de la empresa para el caso dado, se producen contrataciones masivas, traslados de trabajadores, u otras incidencias que permitan afirmar que la decisión de la empresa de extinguir la relación del trabajador afectado por la terminación de la contrata mercantil, no puede considerarse una medida adecuada y proporcionada, al no contribuir a mejorar la situación de la empresa, ajustando los recursos humanos disponibles. Así se deriva de las SSTS de 29-11-10 (rec. 3876/2009 ) y de 26-4-13 (rec. 2396/2012 )'.
TERCERO.-Pues bien, la aplicación de esta doctrina obliga a estimar que el despido objetivo acordado por la empleadora es ajustado a derecho. No se discute la terminación de la contrata a la que se encontraba adscrita el trabajador, Delfin Tubes S.A. por lo que, en principio, como se señaló, existe una causa productiva pues se pierde un servicio y, al mismo tiempo, organizativa, pues como consecuencia de esa pérdida existe un exceso de tres trabajadores, que eran los que venían adscritos a la contrata. La cuestión es si la decisión de poner fin a los contratos de dos de esos trabajadores, pues el tercero fue recolocado en otro puesto, se encuentra justificada para asegurar la viabilidad de la empresa. Entiende el actor que en éste caso no es así, pues la empresa cuenta con trabajo suficiente para recolocarle, como se desprende del hecho de que se hayan ampliado jornadas de trabajo, que se hayan suscrito nuevos contratos con posterioridad y que se vengan realizando, con regularidad, un ingente número de horas extraordinarias. De la prueba documental practicada se desprende que, efectivamente, mensualmente se realizan más de 1.000 horas extras, que se ha aumentado la jornada a dos trabajadores de la empresa y que, tanto en fechas próximas como inmediatamente posteriores al despido del actor, se ha procedido a la contratación de nuevos trabajadores. Ahora bien, todos esos datos, que como se han dicho son ciertos, se han aclarado suficientemente con la prueba testifical practicada. Y, así, en cuanto a la ampliación de jornada de dos de los trabajadores, según declara Ceferino , jefe de servicio, obedeció, en el caso de Roman , a un aumento puntual del servicio mientras se realizan obras en el centro de trabajo, por lo que se contrató también la vigilancia nocturna, pero se retornará al servicio ordinario una vez que finalicen esas obras y, en el caso de Segismundo , se trata de un trabajador vinculado a la empresa a jornada completa que, puntualmente, solicitó una reducción de jornada en los dos meses de verano, por lo que, finalizados éstos, reanuda la jornada ordinaria. Por tanto, estos aumentos de jornada no suponen que haya un aumento importante de la actividad, sino que en un caso se trata de un aumento puntual y, en el otro, se trata de la misma actividad que venía desarrollándose con anterioridad. En segundo lugar, se alude en la demanda a que no es cierto que no exista trabajo para el actor pues se ha acudido a celebrar distintos contratos temporales en las fechas inmediatas y posteriores al despido. Del informe de vida laboral de la empresa se desprende que, efectivamente, existen distintos contratos, que vienen a coincidir con los que recoge el trabajador en su escrito de conclusiones, pero examinado el informe de vida laboral se desprende que todos los contratos suscritos fueron por interinidad, que son los que, según declara tanto el jefe de servicio como el responsable de personal de la zona norte, son los que habitualmente se suscriben cuando se trata de sustituir a personal con reserva de puesto de trabajo, bien por una situación de baja médica, maternidad, paternidad, permisos sindicales, celebrándose también contratos eventuales por circunstancias de la producción en los supuestos en que existe un incremento puntual del servicio. Los contratos de trabajo suscritos por Esteban , Pascual , Fermín , Gabriel y Herminio lo fueron todos por interinidad y, por tanto, ante una causa imprevista y no para cubrir las necesidades ordinarias de la empresa. El contrato indefinido suscrito por Marí Jose , si bien es cierto que se realiza en febrero del año en curso, tiene una vinculación con la empresa de septiembre del año 2.010 que se mantuvo ininterrumpida hasta, casi prácticamente, la suscripción del contrato indefinido, por lo que no se trata de una contratación nueva. Lo mismo ocurre con Leopoldo , cuyo contrato no está suscrito el 29 de enero de 2.019 sino el día 29 de enero de 2.018, por tanto casi un año antes del despido del actor. La única contratación nueva, además indefinida, fue la de Mario , que se realiza el día 13 de diciembre de 2.018, pero ese único contrato, realizado además tiempo después del despido del actor, no constituye las contrataciones temporales masivas a las que se alude jurisprudencialmente, sin que tampoco existan ampliaciones de jornadas injustificadas. Finalmente, se alude a la cantidad de horas extras realizadas por los trabajadores, entendiendo el actor que si esas horas extras se les asignasen a los trabajadores que se vieron afectados por el fin del contrato tendrían trabajo suficiente para varios trabajadores. También se acredita con la prueba documental la realización de horas extras, que vienen a superar las 1.000 al mes, pero esas horas extras, según declara tanto Ceferino como Lorenzo , se realizan ante imprevistos del servicio, por ejemplo ante la ausencia de un compañero, en lo que viene a coincidir también Jose Manuel , que declara que cuando quiere disfrutar horas sindicales se pone de acuerdo con su compañero preguntándole si quiere realizar horas extras y disfruta los permisos cuando ambos se ponen de acuerdo, cualquier circunstancia excepcional que obligue a reforzar el servicio o ante un refuerzo solicitado por el cliente, recurriendo a la realización de horas extras por el propio personal adscrito al servicio porque es el que conoce el mismo, exigiendo, en muchas ocasiones el propio cliente que esos refuerzos se realicen por personal que conozca el centro y el trabajo. Por tanto, esas horas extras son imprevistas y no puede obligarse a la empresa a mantener a un trabajador, al que no puede adscribir a un centro determinado y por tanto puede incurrir en una falta de ocupación efectiva, para cubrir las posibles horas extras que puedan producirse en la empresa, pues en muchos casos no podrá realizarlas por desconocimiento del servicio o por coincidencia de las mismas. La existencia de horas negativas no incide en la cuestión pues se trata de horas generadas por personal que se encuentra en situación de baja médica. Finalmente, mantiene el trabajador que tenía el compromiso de la empresa de reintegrarle en el servicio de rondas en el caso de que finalizase el servicio de Delfin Tubes S.A. De la declaración de Jose Manuel se desprende que, efectivamente, el actor seguía utilizando el uniforme de rondas y que tenía una taquilla en ese centro de trabajo pero no se ha logrado probar la existencia de ese compromiso. Este testigo lo único que declara es que oyó que existía ese compromiso, pero a él nadie se lo manifestó, el jefe de servicio declara que no es cierto que existiese ese compromiso y que, además, ya prestando servicio en esa contrata se le ofrecieron los puestos de trabajo de Alimerka, Fnac y Salesas, que el trabajador rechazó. En definitiva, no existe prueba de que la empresa le hubiese prometido reintegrarle al puesto de rondas, por lo que tampoco este motivo sirve para declarar el despido improcedente, aún cuando la empresa haya destinado a otro trabajador a realizar el servicio de rondas, que según declara el testigo que depone a instancia del actor es Gabriel , trabajador interino que, según declara el jefe de servicio, se le destina en ocasiones a ese servicio.
Desestimadas las alegaciones anteriores sólo cabe declarar la procedencia del despido. La empresa ve cancelada una contrata en la que ocupaba a tres trabajadores, existiendo, pues, un exceso de plantilla para las horas que tiene contratadas, incluidas las sindicales y las de formación. De los tres trabajadores adscritos a ese servicio se reubica al más antiguo y se procede a extinguir el contrato de los otros dos, que son los más modernos. Prácticamente al mismo tiempo se ve reducido o extinguido otro contrato, el de Sfera joven que también motiva la extinción del contrato de otros trabajadores y desde enero del año en curso el de Brentang química, que ocupaba a cuatro trabajadores, de los que tres, que eran miembros del comité de empresa, fue preciso reubicar en el nuevo centro de trabajo que se consiguió, el de Solvia La Campana, que precisa cinco trabajadores, a los que destinaron los tres miembros del comité, el otro trabajador adscrito a Brentang química, siendo el quinto un trabajador subrogado. En definitiva, concurren las causas productivas, pues se extingue la contrata de Delfin Tubes S.A. y organizativas, pues existe un exceso de plantilla como consecuencia de lo anterior, que no puede reubicarse, por lo que la extinción del contrato del actor constituye una medida adecuada para un mejor funcionamiento y viabilidad de la empresa, por lo que el despido es, como ya se adelantó, procedente.
CUARTO.-Resta por analizar si el despido puede considerarse improcedente atendiendo al incumplimiento de los requisitos formales que denuncia. Alega el trabajador que la empresa no tuvo en consideración su antigüedad real en la empresa, que es del 7 de julio y no del 6 de octubre de 2.011 y el salario día que le corresponde percibir que asciende a 47 euros. Pues bien, tiene razón el trabajador en cuanto a la antigüedad que ostenta en la empresa, que es la del 7 de julio de 2.011, fecha en que suscribe un primer contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción que se extendió hasta el 5 de octubre de 2.011, suscribiendo el siguiente, por obra o servicio determinado, posteriormente convertido en fijo, el día 6 de octubre de 2.011, sin solución de continuidad. Ahora bien, en cuanto al salario, no puede reconocerse el de 47 euros que se reclama, ni tampoco el de 45,64 euros que predica la empresa, siendo éste de 45,69 euros. Asiste la razón a la empresa en cuanto a los meses que deben tomarse en consideración para calcular el despido, en concreto, en lo relativo a las retribuciones variables, que son plus de festivos y plus de nocturnidad, y va desde el mes de noviembre de 2.017 al mes de octubre de 2.018, pues entregándose la carta de despido el día 16 de noviembre de 2.018, es imposible que se hubiesen tomado los conceptos variables correspondientes a ese mes, debiendo computarse los correspondientes a los doce meses anteriores. Ahora bien, en cuanto a la compensación por Navidad, que la empresa pretende excluir alegando que se trata de una compensación y no una retribución salarial, debe discreparse de tal interpretación, pues sólo cabe excluir las indemnizaciones o suplidos que recoge el convenio, que son el plus de vestuario y el plus de transporte, pero el plus de Noche buena y Noche vieja, que fue el que el actor percibió en cuantía de 65,94 euros, aparece regulado en el artículo 44 del Convenio, dentro de los complementos de cantidad o calidad de trabajo y, por tanto, con carácter salarial. Teniendo en cuenta la totalidad de retribuciones variables percibidas en el año anterior, el salario base, la antigüedad quinquenios y la prorrata de pagas extras resulta, dividido entre 365 días, un salario bruto día de 45,69 euros, que da lugar a una indemnización, teniendo en cuenta la antigüedad en la empresa, de 6.777,19 euros. La empresa le abonó una indemnización de 6.759,77 euros, por lo que resta una diferencia a su favor de 17,42 euros, lo que permite concluir que nos encontramos ante un error excusable.
En definitiva, concurren las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa y habiéndose cumplido los requisitos que exige el Estatuto de los trabajadores sólo cabe declarar el despido procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la ley reguladora de la jurisdicción social por lo que procede declarar extinguido el contrato de trabajo que unía a la empresa y al actor y, como dispone el mismo precepto en el apartado uno, condenando al empresario a abonar la diferencia de 17,42 euros, por la diferencia existente entre la indemnización abonada y la que le correspondería percibir y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Felicisimo contra la empresa Securitas Seguridad España S.A. y el Fondo de garantía salarial debo declarar y declaro procedente el despido producido el día 30 de noviembre de 2.018, declarando extinguido el contrato de trabajo, condenando a Securitas Seguridad España S.A. a abonar al actor la cantidad de diecisiete euros con cuarenta y dos céntimos (17,42 euros) en concepto de diferencia de indemnización y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0013/19 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0013/19 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.
