Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00153/2019
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 DE OVIEDO
LLAMAQUIQUE S/N 33071 - OVIEDO
Tfno:985234441/76
Fax:985234564
Equipo/usuario: JMF
NIG:33044 44 4 2019 0000355
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000059 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Coro
ABOGADO/A:ALFONSO LAGO RAYON
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, ALIMERKA SA
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:,GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA
Nº 153/2019
En Oviedo, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Doña Mª Sol Alonso Buenaposada Aspiunza, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 59/2019 sobre despido y CANTIDAD, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante, Doña Coro , que comparece asistida por el Letrado Don Alfonso Lago Rayón, y de otra, como demandada, la empresaALIMERKA S.A.,representada por la Letrada Doña Verónica Mancebo Álvarez, con intervención delFONDO DE GARANTÍA SALARIALque no comparece.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 29 de enero de 2019 se presentó la demanda rectora de los autos de referencia contra la empresa ALIMERKA S.A., en la que tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó sentencia por la que se declarare la nulidad, así como una indemnización adicional de 6.251 euros, o subsidiariamente la improcedencia, del despido sufrido por la actora con efectos de 26 de diciembre de 2018, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, así como al pago de 2.131,52 euros de diferencias salariales con los intereses correspondientes.
SEGUNDO.-Previa subsanación de los defectos procesales advertidos, en virtud de Decreto de 5 de febrero de 2019, se admitió la demanda y se señaló el 25 de marzo de 2019 para la celebración de los actos de conciliación y juicio. Se citó al Fondo de Garantía Salarial a los efectos del artículo 23.2 de la Ley Jurisdiccional. El 6 de febrero de 2019 el representante procesal de la actora solicitó la suspensión de la vista y nuevo señalamiento por señalamientos coincidentes. Por Diligencia de Ordenación de 8 de febrero de 2019 se acordó no haber lugar a la suspensión interesada, manteniéndose el señalamiento.
TERCERO.-Abierto el acto del juicio, celebrado en la fecha señalada, la parte actora se ratificó en su demanda, pidiéndose de contrario su desestimación por razón de las alegaciones que constan en la correspondiente acta. La empresa fijó el salario regulador en38,04euros, manifestando disconformidad el representante procesal de la actora que insistió en el que figura en la demanda de38,70euros diarios. La empresa reconoció adeudar parte de las cantidades reclamadas (1.834,52€). No compareció el Fondo de Garantía Salarial pese a haber sido citado en legal forma. Recibido el juicio a prueba, se practicó la propuesta por su orden, documental, y testifical de Doña Estrella (auxiliar de caja), Doña Eulalia (dependiente de pescadería), Doña Felicidad (supervisora de centros) y Doña Flor (trabajadora de las oficinas, encargada de relaciones laborales) a propuesta de la demandada; y de Don Javier (supervisor del anterior centro de trabajo de la actora), y de Don Joaquín (dependiente de pescadería), a instancia de la parte actora. Insistieron las partes en sus pretensiones en conclusiones. Quedaron los autos vistos para sentencia.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Hechos
PRIMERO.-La demandante Doña Coro , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, ha venido prestando servicios para la empresa demandada ALIMERKA S.A. desde el11 de mayo de 2017en virtud de contrato de trabajo temporal, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, hasta el 31 de octubre de 2017 'para cubrir vacaciones y descansos a los trabajadores de los centros de trabajo ubicados en la zona de Salas, Tineo y Pravia'. Se pactó la categoría de dependiente, jornada completa de 40 horas semanales con turnos rotativos de mañana, tarde y partido según necesidades organizativas, y salario según convenio. El centro de trabajo estaba ubicado en la calle Fontenester 7 Salas. Las partes acordaron una prórroga desde el 1/11/2017 al 10/4/2018.
La actora fue alta en la Seguridad Social el 11 de mayo de 2017 y fue baja el 10 de abril de 2018 (TC 402).
En la nómina del 1 al 10 de abril de 2018, que figura en autos, se abonó a la trabajadora un total de 739,11 euros: 257,72 euros en concepto de salario base, 64,43 euros en concepto de pagas extras y 489,63 en concepto de vacaciones, más 21,47 en concepto 'retribución de septiembre'. La actora llamó por teléfono a Doña Flor preguntando por la indemnización por fin de contrato temporal. Doña Flor le contestó que era política de empresa no abonar esa indemnización a los trabajadores que al concluir el contrato temporal permanecían en la empresa mediante contrato de trabajo indefinido. No volvieron a hablar del tema (testifical de Doña Flor ). No consta reclamación alguna relativa a la referida indemnización.
SEGUNDO.-El 11 de abril de 2018 las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo, de duración indefinida, a tiempo completo, 40 horas semanales con turnos rotativos de mañana, tarde y partido según necesidades organizativas. Se pactó la categoría profesional de dependiente, se fijó el centro de trabajo en c/Santiago López 12 Pravia, y salario según convenio. En el año anterior al despido la actora percibió 13.887,34 euros, según resulta de las correspondientes nóminas. Se fija el salario regulador en38,04euros diarios (13.887,34€/365 días).
La actora fue alta en la Seguridad Social el 11 de abril de 2018 y fue baja el 26 de diciembre de 2018 (TC 100).
TERCERO.-La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias (BOPA 10/II/2016), y las tablas salariales (BOPA 1/III/2019). Las correspondientes al año 2018 fijan el salario del dependiente en 823,17 euros mes. El capítulo IX regula el Régimen Disciplinario.
Artículo 51.-Criterios Generales.1. Las empresas podrán sancionar, como falta laboral, las acciones u omisiones que supongan infracciones o incumplimientos laborales de los trabajadores y trabajadoras de acuerdo con la graduación de las faltas que se establece en los artículos siguientes. La enumeración no es exhaustiva de tal forma que podrá ser sancionado todo incumplimiento de las obligaciones contractuales, siempre que constituya un incumplimiento de las obligaciones contractuales. 2. La sanción de las faltas, a excepción de la amonestación verbal, requerirá comunicación por escrito al trabajador o trabajadora, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivaron. 3. Las empresas darán cuenta a los representantes legales de los trabajadores de toda sanción por falta grave y muy grave que se imponga. Los/as Delegados/as sindicales en la empresa o centro de trabajo deberán ser oídos por la Dirección de las empresas con carácter previo a la adopción de un despido o sanción a un trabajador/a afiliado/a al Sindicato, siempre que tal circunstancia conste y esté en conocimiento de la Empresa. 4. Las faltas cometidas por un trabajador/a se calificará como leve, grave o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad.
Artículo 52.-Se considerarán faltas leves las siguientes: 7. Discutir con compañeros/as de trabajo siempre que se produzca sin presencia de clientes o proveedores en el centro de trabajo.
Artículo 53.-Se considerarán faltas graves: 10. Provocar o mantener discusiones con otros trabajadores/as en presencia del público o que transcienda a éste.
Artículo 54.-Se considerarán faltas muy graves: 8. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores/as, proveedores, clientes y público en general. 9. Provocar u originar fuertes riñas y pendencias con los demás trabajadores/as.
Artículo 55.-Sanciones. Las sanciones máximas que podrán imponerse por la comisión de las faltas señaladas son las siguientes: A. Por faltas leves: Amonestación verbal. Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo de hasta dos días. B. Por faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días. C. Por faltas muy graves: Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días. Despido.
CUARTO.-El 5 de junio de 2018 el supervisor de la actora Don Javier remitió un correo electrónico a Doña Flor comunicando que la actora, que se encontraba prestando servicios en Pravia, había solicitado traslado para las tiendas de Oviedo, por motivos personales y de traslado de domicilio,'lo más pronto posible en cuanto tengas hueco en la sección de pescadería'. El 27 de junio de 2018 Doña Flor comunicó a Don Javier que la demandante tenía que ir a la tienda de Saturnino Fresno (Oviedo) el día 4 de julio de 2018, comunicando que la pescadería de esta tienda abre sólo de mañanas por lo tanto el horario es de 7:30 a 15:40. (doc. 6 demandada). Finalmente, se incorporó en la tienda ubicada en la calle Benjamín Ortiz de Oviedo.
QUINTO.-La actora disfrutó de vacaciones del 31 de enero al 14 de febrero de 2018, según el Acuerdo Calendario de Vacaciones tienda 188. Estaba previsto que disfrutase el resto del 1 al 15 de septiembre de 2018, sin embargo, el 14 de junio solicitó el cambio a los días 19 de junio al 3 de julio de 2018 con el acuerdo de su supervisor Don Javier (doc. 7 demandada).
En la tienda 102, ubicada en c/Benjamín Ortiz 3-5 Oviedo, los trabajadores de la sección de pescadería, doña Eulalia y don Joaquín tenían previsto disfrutar sus vacaciones entre el 3 y el 17 de julio de 2018 y del 1 al 15 de septiembre de 2018, respectivamente (doc. 8 demandada).
En los supuestos de cambio de tienda de los trabajadores no se puede garantizar el disfrute de las vacaciones en las fechas fijadas en el calendario, toda vez que tienen que acoplarse al calendario de la nueva tienda (testifical Doña Flor ).
SEXTO.-Mientras prestaba servicios en la tienda sita en c/Benjamín Ortiz 3-5 de Oviedo, el 11 de diciembre de 2018, por la mañana, la actora estaba profiriendo gritos por un problema de turnos de la sección de pescadería, diciendo que si la estaban 'vacilando'. La auxiliar de caja Doña Estrella se acercó allí y le pidió que dejara de gritar. Más tarde, estaba en el vestuario Doña Estrella , ya cambiada de ropa, cuando llegó Doña Coro . La increpó, recriminándole su intromisión anterior a gritos, se arrimaba a ella con agresividad, la señaló con el dedo y llegó a levantar la mano en ademán de golpear. En ese momento entró otra trabajadora Doña Eulalia que le impidió que llegase a golpear, y le dijo que '¿hasta dónde vamos a llegar?', pidiéndole que se relajara. Doña Estrella se marchó. Doña Coro no le ha pedido disculpas. (testifical de Doña Estrella y de Doña Eulalia ). Durante el periodo en que la actora ha prestado servicios en la tienda de Benjamín Ortiz ha discutido con sus compañeros en varias ocasiones aunque nunca con tanta agresividad (testifical Doña Estrella ). Este comportamiento no es aislado (testifical Doña Felicidad ). En fecha indeterminada, la supervisora de la tienda Sra. Felicidad pidió en voz baja a Doña Eulalia , dependiente de pescadería como la actora, que le preparara un pedido. Doña Coro se quejó airadamente ante los clientes (testifical Doña Felicidad y Doña Eulalia ). Ante estos hechos, la supervisora puso en conocimiento de la Dirección de la Empresa los sucesos antes relatados, y no antes ya que la actora acababa se incorporarse a la tienda y Don Javier había informado que era buena profesional (testifical Doña Felicidad ).
SÉPTIMO.-Mediante carta fechada el 26 de diciembre de 2018, la empresa comunicó al trabajador que:
Muy señora nuestra:
Mediante la presente, ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de despedirle con efectos del día 26 de diciembre de 2018, por la comisión de una falta laboral de carácter muy grave. Los hechos que motivan esta decisión son los que a continuación de describen:
HECHOS< /i>
Como bien sabe, usted viene prestando servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en la calle Benjamín Ortiz nº 3 5 de Oviedo, con la categoría profesional de dependiente adscrita a la sección de pescadería.
Pues bien, la Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento de un incidente muy serio ocurrido en la mañana del martes 11 de diciembre de 2018, en el que usted originó una riña con una compañera de trabajo , llegando a intimidarla y faltándole gravemente al respeto.
Así el citado día usted prestó servicios en el turno partido en la sección de pescadería a la que está adscrita. Alrededor de las 14:00 horas, al finalizar su horario matinal, se dirigió al vestuario para cambiar se de ropa donde se encontró con su compañera auxiliar de caja, Dª Estrella , con quien ese día había estado debatiendo en relación a un tema laboral. Nada más entrar se dirigió a ella alzando la voz y en tono amenazante le dijo: '...Tú no te metas en este asunto porque no entiendes nada'...
Doña Estrella trató de apaciguar sus ánimos al sentirse increpada por usted de forma totalmente agresiva , pues comenzó a elevar progresivamente la voz hasta llegar a gritar de forma desmesurada en mitad del vestuario al tiempo que, amedrentaba a su compañera tocando repetidamente con su dedo índice el hombro de ésta, chillándole a Dª Estrella '...no me vuelvas a insultar'...
Doña Estrella trató de reconducir la conversación para evitar un conflicto mayor expresándole que '...no la había insultado...' y que '...no quería discutir por tonterías...' pero usted siguió gritando y gritando por lo que el escándalo que provocó en el vestuario alertó a su compañera de sección Doña Eulalia , quien al entrar en el vestuario se encontró con usted encarada frente a frente a Doña Estrella (con las frentes pegadas) y levantándole la mano en actitud de golpearle, por lo que Doña Eulalia , agarró inmediatamente a Doña Estrella para apartarla tratando a su vez de mediar con usted diciéndole que '...no tenía razón en ponerse así...', que '... Estrella e ningún momento le había faltado al respeto ...' y que '... Estrella no le había dicho nada que justificara que se pudiera así con ella...'.
Pues bien, la Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento de que estos hechos, de máxima seriedad y gravedad, no son aislados, sino que son muestra de la actitud que viene manifestando en los últimos tiempos de absoluta insubordinación, agresividad y despotismo con respecto al resto de trabajadores de la empresa.
Así, recientemente la supervisora de centros, Doña Felicidad , puso en conocimiento de la Dirección de la Empresa que usted mantenía actitudes desafiantes en presencia de clientes y relató como en otra reciente ocasión, al ver que la citada supervisora le comentaba algo en voz baja a su compañera de sección Doña Eulalia , usted fue inmediatamente a preguntarle de qué estaban hablando, comentándole su compañera que la citada supervisora simplemente le había encargado que le preparará dos kilos de potarros.
Pues bien como usted estaba molesta porque se los había encargado a su compañera, sin importarle que hubiera clientes en la pescadería le espetó en voz alta a la supervisora: '...¿qué pasa?, ¿no te valgo yo para despacharte? ¿no confías en tus trabajadores?...'. Doña Felicidad , atónita por su comportamiento, por no reprenderle delante de los clientes se fue sin mediar palabra pero minutos después, aprovechando que no había clientes en la pescadería le pidió que se reuniera con ella en la oficina en presencia de la encargada y recriminó su actitud indicándole en primer lugar, que usted no tenía por qué entrometerse en conversaciones ajenas pues la conversación relativa al encargo era entre Doña Felicidad y Doña Eulalia y en segundo lugar, que usted no podía hablar en ese tono y con semejante talante en presencia de los clientes pues daba muy mala imagen de la empresa.
Pues bien, con motivo de todo lo sucedido queremos manifestarle nuestro más profundo malestar con su actitud en general y con la desmedida e inconcebible reacción mostrada por usted con su compañera Doña Estrella en particular. Su comportamiento insolente, soez y hasta violento, es inadmisible en cualquier ambiente laboral pues, además de faltar gravemente el respecto a su compañera intimidándola , con sus gritos y blasfemias formó un escándalo inaceptable en el centro de trabajo.
Como usted comprenderá, la Dirección de la Empresa no va a tolerar que comportamientos como el aquí descrito se vuelvan a producir en el centro de trabajo pues trasgreden el principio de buena fe que debe regir toda relación contractual y ello por incumplir deliberadamente y de forma grave y culpable con sus deberes como trabajadora de esta empresa. Usted es perfectamente conocedora de que el respeto es fundamental en el ámbito del trabajo como también sabe , que una de las obligaciones laborales más básicas es la de prestar servicios conforme a las reglas de la buena fe, lo que implícitamente conlleva a tener que mantener una convivencia laboral dentro de los parámetros de la buena educación y el respeto y libre de cualquier tipo de hostilidad verbal, convivencia en la que no caben actitudes como la manifestada por usted.
Habida cuenta de lo expuesto, la Dirección de la Empresa entiende que su comportamiento puede ser sancionado en virtud de lo dispuesto en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como, en el artículo 51.1 del Convenio Colectivos del Sector de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias , por el que se rige la empresa.
En este sentido, la Dirección de la Empresa considera que usted ha incurrido en dos faltas muy graves de los artículos 54.8 y 54.9 de la citada norma convencional, así como de los artículos 54.2 b) y d) pudiendo ser sancionado su comportamiento con el despido.
Por todo ello, la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido, el cual, como ha quedado dicho, tendrá efectos del día 26 de diciembre de 2018, informándole que damos traslado del mismo al Comité de Empresa'.
OCTAVO.-Disconforme con el despido, la trabajadora presentó papeleta de conciliación el 16 de enero de 2018, teniendo lugar el acto conciliatorio el día 28 de enero con el resultado de sin avenencia.
NOVENO.-Interpuso demanda ante los Tribunales el 29 de enero de 2019 solicitando la declaración judicial de nulidad, e indemnización adicional, o en su caso improcedencia, del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.
DÉCIMO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical.
UNDÉCIMO.-El 31 de enero de 2019 se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias la resolución de 21 de diciembre de 2018 de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo por la que se disponía la inscripción en el registro de Convenio y acuerdos colectivos de trabajo de la Dirección General de Trabajo del contenido del acuerdo adoptado en el procedimiento de mediación en la huelga convocada por la Asociación Provincial de Autoservicios y supermercados del Principado de Asturias ASUPA ante el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos, adoptado el 14 de diciembre de 2018.La actora no formaba parte del Comité de Huelga (doc. 10).
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el anterior relato fáctico han quedado acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada a propuesta de las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, y en particular de la documental, obrante en autos que se indica, y las testificales practicadas en el acto del juicio, a los que deben unirse los extremos concretos precisos para resolver la controversia que se consideran fijados porque las partes no los discuten.
SEGUNDO.- En síntesis, sostiene la trabajadora que la extinción de la relación laboral es nula por vulneración de la garantía de indemnidad por encubrir una represalia ya que 'en el último medio año de relación laboral aproximadamente se vieron produciendo distintas diferencias entre la trabajadora y la empresa', a saber:
1º.- al convertir el contrato en indefinido en abril de 2018 se le liquidan varios conceptos por el contrato vigente hasta la fecha, en la que se incluían algunos conceptos retributivos con devengo superior al mensual pero otros no o no en las cuantías correspondientes. La trabajadora se puso en contacto para reclamar estos extremos tanto con la encargada de su centro como con distintos responsables de RRHH y durante varias semanas sin haberse solucionado hasta la fecha.
2º.- La trabajadora venía prestando servicios en Salas, solicitó traslado de centro de trabajo lo que la empresa así realiza en julio pero para ello se le exige adelantar sus vacaciones y pasar a disfrutarlas inmediatamente en el mes de junio, cuando las tenía solicitadas y aprobadas para el mes de septiembre. Además no se le comunica hasta el día antes a su reincorporación el 4 de julio de 2018 cual será su centro de trabajo.
3º.- ya en el nuevo centro de trabajo, en alguna ocasión se le fijaron turnos que no respetaron el descanso mínimo diario de 12 horas entre el fin de la jornada y el inicio de la siguiente, ante lo cual hizo constar igualmente su protesta a la encargada en el centro de trabajo.
4º.- Durante la reciente negociación relativa al convenio colectivo de aplicación la trabajadora estuvo presente en las convocatorias públicas de trabajadores, específicamente en la producida el pasado 16 de diciembre de 2018 en las puertas del SASEC.
Interesa la actora en la demanda el abono de una indemnización adicional de 6.251 euros vulneración de derechos fundamentales, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva en su aspecto de garantía de indemnidad. Subsidiariamente, entiende que el despido resulta improcedente pues negaba que los hechos hubiesen acontecido como se relata en la carta de despido, y que en todo caso no serían calificables como infracción muy grave que diera lugar a una sanción de despido.
Por otro lado, reclama los siguientes conceptos y cantidades:
1º.- Diferencias por la liquidación de vacaciones pendientes de disfrute de abril de 2018 (245,67€)
2º.- La subida del salario por convenio para 2018 acordada entre patronal y sindicatos (789,04).
3º.- La nómina de diciembre por cuantía de (773,17+193,29+64,42) x26/31 (864,61 euros)
4º.- La compensación por días festivos trabajados (23 y 24 diciembre) no compensados por cinco días de salario (193,50 euros)
La empresa ALIMERKA S.A. se opuso a las pretensiones actoras. Fijó el salario regulador en 38,04 euros, de conformidad con la hoja de cálculo que aporta. Alegó la inexistencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, que impliquen la inversión de la carga de la prueba y la inexistencia de supuestos encuadrables en la garantía de indemnidad. Y la procedencia del despido toda vez que se habían cumplido todos los requisitos formales, los hechos imputados eran ciertos y era correcta su tipificación y graduación. Reconoce adeudar la cantidad de 1.834,52 euros brutos. Fija los atrasos debidos en 31,73 brutos. Niega adeudar cantidad alguna por vacaciones. Los 19 días pendientes de disfrute en 2017 (devengados entre el 11/5/2017 y el 31/12/2017) fueron liquidados en la nómina de abril 2018. Los 30 días de vacaciones correspondientes a 2018 fueron disfrutados, 15 días a principios de año (entre enero y febrero) y los otros 15 en junio, Por atrasos de convenio se adeudan 733,27 euros brutos. Y por la nómina de diciembre, 920,51 euros brutos. Por el 23 y 24 de diciembre de le abona 5 días de salario (827,17/30= 27,44€) (3 días por el 23 y 2 días por el 24 que son 137,20 euros.
TERCERO.- Al ser discutido el salario regulador a efectos indemnizatorios, debe con carácter previo fijarse pues es dato necesario para fijar las consecuencias económicas de una eventual estimación de la demanda.
Acreditado el salario base del trabajador con la categoría de dependiente del año 2018, a medio de tablas salariales publicadas en el BOPA de 1 de marzo de 2019 (823,17€), se estima correcto el cálculo efectuado por la empresa, que figura como documento nº3, al resultar un salario total anual de 13.887,34 euros, una vez sumadas las retribuciones fijas (salario base 823,17€x12, tres pagas extraordinarias (ex art. 13 CoCo), retribución de septiembre (ex art. 14 CoCo) y seguro convenio) y retribuciones variables (incentivos por objetivos y descuentos en compras, acreditados mediante las correspondientes nóminas), y por tanto, un salario diario de 38,04 euros (13.887,34/365 días). El representante procesal de la actora sostuvo que el salario diario es 38, 70 euros pero, como reconoció en el acto del juicio, el cálculo se había efectuado dividiendo el salario anual entre 360 días, y no entre 365.
CUARTO.- Una vez fijadas las circunstancia laborales, debe entrarse a resolver sobre la pretensión principal de la parte demandante, de declaración de nulidad del despido, por encubrir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad, por constituir una represalia por las 'diferencias entre trabajadora y empresa'.
El derecho de todos los trabajadores a la garantía de indemnidad, manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24 CE , se traduce en la nulidad de las actuaciones empresariales que constituyan una represalia frente al previo ejercicio por los trabajadores de acciones (reclamaciones judiciales o actos previos o preparatorios de las mismas) en defensa de sus derechos e intereses laborales. La protección que concede, al igual que la dispensada a los demás derechos fundamentales, está supeditada a la presencia de dos condiciones. El trabajador que la invoca necesariamente debe aportar, al menos, indicios razonables de la represalia, por lo que debe desarrollar una actividad procesal en ese sentido (de alegaciones y acreditación) que sea suficiente, concreta y precisa. Cumplida esta carga la garantía despliega todos sus efectos si la empresa no prueba que su actuación ha obedecido a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y ha sido una medida proporcionada atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto. Este juego de cargas opera asimismo en los despidos pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en estos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute.
Conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencial anterior, debe determinarse si en el presente caso la trabajadora demandante ha aportado al proceso judicial un principio de prueba suficiente de la existencia de indicios, de los que de un modo razonable surge la fundada sospecha de que la conducta empresarial obedece a una represalia derivada del ejercicio por el trabajador de su derecho a la tutela judicial efectiva. En el caso enjuiciado el demandante no aporta indicio alguno pues no acredita reclamación alguna en los términos exigibles antes expuestos. Así,
En primer lugar alega que al convertir el contrato en indefinido en abril de 2018 se le liquidaron varios conceptos por el contrato vigente hasta la fecha, en la que se incluían algunos conceptos retributivos con devengo superior al mensual pero otros no o no en las cuantías correspondientes. Que la trabajadora se puso en contacto para reclamar estos extremos tanto con la encargada de su centro como con distintos responsables de RRHH y durante varias semanas sin haberse solucionado hasta la fecha. Pues bien, de la prueba practicada al respecto, resulta que: en la nómina del 1 al 10 de abril de 2018, que figura en autos, se abonó a la trabajadora un total de 739,11 euros: 257,72 euros en concepto de salario base, 64,43 euros en concepto de pagas extras y 489,63 en concepto de vacaciones, más 21,47 en concepto 'retribución de septiembre'. La actora llamó por teléfono a Doña Flor preguntando por la indemnización por fin de contrato temporal. Doña Flor le contestó que era política de empresa no abonar esa indemnización a los trabajadores que al concluir el contrato temporal permanecían en la empresa mediante contrato de trabajo indefinido. No volvieron a hablar del tema (testifical de Doña Flor ). No consta reclamación alguna relativa a la referida indemnización, ni a ninguna otra cantidad devengada durante la vigencia del contrato temporal. Una llamada telefónica no puede ser considerada 'acto preparatorio de acción judicial' a los efectos pretendidos.
En segundo lugar, alega que venía prestando servicios en Salas, que solicitó traslado de centro de trabajo lo que la empresa así realiza en julio pero para ello se le exige adelantar sus vacaciones y pasar a disfrutarlas inmediatamente en el mes de junio, cuando las tenía solicitadas y aprobadas para el mes de septiembre. Además no se le comunica hasta el día antes a su reincorporación el 4 de julio de 2018 cuál será su centro de trabajo. De la prueba practicada resulta que el 5 de junio de 2018 el supervisor de la actora Don Javier remitió un correo electrónico a Doña Flor comunicando que la actora, que se encontraba prestando servicios en Pravia, había solicitado traslado para las tiendas de Oviedo, por motivos personales y de traslado de domicilio, 'lo más pronto posible en cuanto tengas hueco en la sección de pescadería'. Pocos días después, el 27 de junio de 2018, Doña Flor comunicó a Don Javier que la demandante tenía que ir a la tienda de Saturnino Fresno (Oviedo) el día 4 de julio de 2018. Finalmente, se incorporó en la tienda ubicada en la calle Benjamín Ortiz de Oviedo. En los supuestos de cambio de tienda de los trabajadores no se puede garantizar el disfrute de las vacaciones en las fechas fijadas en el calendario, toda vez que tienen que acoplarse al calendario de la nueva tienda (testifical Doña Flor ). No obstante resulta del calendario de vacaciones del 2018 que la actora disfrutó de vacaciones del 31 de enero al 14 de febrero de 2018. En este acuerdo estaba previsto que disfrutase el resto del 1 al 15 de septiembre de 2018, sin embargo, el 14 de junio solicitó el cambio a los días 19 de junio al 3 de julio de 2018 con el acuerdo de su supervisor Don Javier (doc. 7 demandada). No consta que se viese obligada a ello tal y como sostiene. No obstante, en la tienda ubicada en c/Benjamín Ortiz 3-5 Oviedo, los trabajadores de la sección de pescadería, doña Eulalia y don Joaquín tenían previsto disfrutar sus vacaciones entre el 3 y el 17 de julio de 2018 y del 1 al 15 de septiembre de 2018, respectivamente (doc. 8 demandada), por lo que en todo caso quedarían acreditadas las razones organizativas para el cambio.
En tercer lugar, se dice que, ya en el nuevo centro de trabajo, en alguna ocasión se le fijaron turnos que no respetaron el descanso mínimo diario de 12 horas entre el fin de la jornada y el inicio de la siguiente, ante lo cual hizo constar igualmente su protesta a la encargada en el centro de trabajo. Tal afirmación está absolutamente huérfana de prueba. Consta en autos el control de plantilla y turnos de la sección de pescadería de la tienda 102, Benjamín Ortiz (doc. 9 demandada) de 30 de octubre al 26 de diciembre de 2018. No se acredita reclamación alguna, ni tampoco cambio de turno, ni mucho menos infracción del descanso.
Por último, entiende la actora que el despido responde a una represalia de la empresa pues, durante la reciente negociación relativa al convenio colectivo de aplicación la trabajadora estuvo presente en las convocatorias públicas de trabajadores, específicamente en la producida el pasado 16 de diciembre de 2018 en las puertas del SASEC. La actora, que no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores, no formó parte del Comité de Huelga que negoció un acuerdo en el SASEC el 14 de diciembre de 2018, ni acredita en modo alguno haber participado de manera activa en las convocatorias de trabajadores, ni tan siquiera haber estado presente en las mismas.
Por tanto, de la prueba practicada, resulta que la parte demandante no ha aportado tan siquiera indicios de posible vulneración del principio o garantía de indemnidad, razón por la cual su petición principal de nulidad del despido ha de ser desestimada, y por ende, la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, que no se aprecia.
QUINTO.- Procede pues entrar en el análisis de la pretensión de improcedencia del despido. La actora negaba en la demanda los hechos imputados, y su gravedad. En el acto del juicio, en conclusiones, insistió en que su actuación no podía considerarse falta muy grave, dada su trascendencia, por lo que no podía imponérsele la sanción de despido. Que le producía indefensión la indeterminación respecto de la fecha en que había acontecido el suceso con la supervisora Doña Felicidad pues no podía comprobar si tal falta había prescrito.
De los hechos que se ha expuesto y declarado como probados se evidencia que la actuación de la demandante el día 11 de diciembre de 2018 en el vestuario, respecto de Doña Estrella , no puede calificarse como mera discusión entre compañeros, sino como una fuerte riña con agresividad y falta de respeto y consideración hacia otra trabajadora en el centro de trabajo, originada o provocada por la actora al entrar el vestuario, llegando incluso levantar la mano contra ella, sin que el comportamiento de la actora pueda considerarse atenuado por circunstancia alguna pues la corrección y el adecuado comportamiento es exigible durante toda la jornada laboral. La actora, de la que el testigo Don Joaquín , dijo que tenía 'carácter', no se ha disculpado con Doña Estrella .
Respecto al suceso consistente en el enfrentamiento con la supervisora Doña Felicidad , en presencia de clientes, ha quedado plenamente acreditado mediante las testificales de las personas implicadas: Doña Felicidad y Doña Eulalia . Efectivamente en la carta de despido no se hace constar la fecha en que aconteció. Alega la defensa de la actora indefensión pues no puede comprobar si ha prescrito. Pues bien, el artículo 56 del convenio Colectivo de aplicación establece un plazo de Prescripción de 60 días para la de las Faltas muy graves, que empezará a contar a partir de que la Empresa tuvo conocimiento de su comisión y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. En este caso, Doña Felicidad declaró puso en conocimiento de la Dirección de la Empresa todos sucesos antes relatados, tras el ocurrido el 11 de diciembre, y no antes, 'ya que la actora acababa se incorporarse a la tienda y Don Javier había informado que era buena profesional' (Doña Felicidad ). No se acredita por la actora que la empresa tuviese noticia o conocimiento del enfrentamiento con Doña Felicidad con anterioridad. Por otra parte la actora se había incorporado al centro de trabajo a principios de julio, por tanto no había trascurrido el plazo largo de prescripción.
No obstante lo anterior, aun considerando únicamente el incidente del 11 de diciembre de 2018, al resultar plenamente acreditado, ello conduce a la desestimación de la demanda ya que se entiende que la calificación como falta muy grave de los hechos cometidos se adecúa a los apartados 8 y 9 del artículo 54 del Convenio Colectivo de aplicación, que tipifica como tal los malos tratos de palabra o falta grave al respeto y consideración a los demás trabajadores, así como la provocación de fuertes riñas y pendencias con los demás trabajadores. Por otro lado, todos los testigos que depusieron a instancia de la empresa sostuvieron que la actora era 'muy conflictiva', 'estaba todo el día a la gresca', había tenido 'incidentes con compañeros y clientes' y era 'muy conflictiva' por lo que tales los comportamientos no eran aislados. Así pues se estima proporcionada la sanción de despido impuesta, y en consecuencia, procede la desestimación de la pretensión de improcedencia del mismo.
SEXTO.- Respecto a las cantidades salariales reclamadas:
1º.- La reclamación de la liquidación de vacaciones pendientes de disfrute de abril de 2018 no puede ser estimada toda vez que por la empresa se acredita que los 19 días pendientes de disfrute en 2017 (devengados entre el 11/5/2017 y el 31/12/2017) fueron liquidados en la nómina de abril 2018 mediante el abono de 489,63 euros. Los 30 días de vacaciones correspondientes a 2018 fueron disfrutados, 15 días a principios de año (entre enero y febrero) y los otros 15, del 19 de junio al 3 de julio, según resulta del cuadrante de vacaciones del año 2018 de la tienda donde prestaba servicios la actora en relación con la solicitud de cambio efectuada por la propia trabajadora a su supervisor Don Javier . La empresa reconoce adeudar 31,73 euros brutos por atrasos.
2º.- La subida del salario por convenio para 2018 acordada entre patronal y sindicatos (789,04). La empresa reconoce adeudar 733,27 euros brutos por este concepto. La actora no justifica la cantidad que reclama.
3º.- La empresa reconoce adeudar 920,51 euros brutos en concepto nómina de diciembre, cantidad superior a la que reclama la demandante (864,61 euros).
4º.- La compensación por días festivos trabajados (23 y 24 diciembre) con cinco días de salario no se discute. La empresa reconoce adeudar este concepto. Fijado el salario diario en 38,04 euros brutos, se le adeudan por tanto: 190,20 euros brutos.
SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación
Fallo
Que, estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Coro contra la empresa ALIMERKA S.A., con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,
Debo declarar y declaro la procedencia del despido disciplinario acordado, convalidando la extinción de trabajo que produjo con efectos de 26 de diciembre de 2018.
Deb o declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la cantidad de 1.875,71 € brutos por los conceptos expresados, y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada a que haga cumplido pago de estas cantidades, más el interés por mora del 10% desde la celebración del acto de conciliación. Desestimando el resto de pretensiones.
En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los5 díassiguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de300,00 eurosen la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0059 19 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0059 19 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.
La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
E./
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de este Juzgado de lo Social que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública con asistencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.
