Sentencia SOCIAL Nº 1530/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1382/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1382/2019
NIG PV 48.04.4-18/007311
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0007311
SENTENCIA N.º: 1530/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17/9/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en Funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Josefina contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los
de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de marzo de 2019, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Josefina
frente a ORO CON DIAMANTES BILBAO SL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Josefina , trabajaba con la categoría profesional de dependienta para la empleadora ORO CON DIAMNTES BILBAO SL, desde el 11.6.18, con un horario completo y un sueldo bruto diario de 37,41 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias . El contrato tenia fijado un periodo de prueba de 3 meses.



SEGUNDO.- El 24 de junio, domingo, la demandante sufre un cólico de vesícula y es tratada en urgencias con baja médica a partir del 25.6.18 . El marido de la demandante el 24 de junio remite wasap manifestando la situación de la misma y señalando ' ella está muy preocupada por vosotros, ya que en unos días no podrá incorporarse a trabajar 'recibiendo contestación el día siguiente que señala 'ok tranquilo, que se mejore' El día 26 de junio la empresa le señala' era para comunicarte que cuando puedas tienes que pasar por la oficina de Barakaldo a firmar la documentación, ya que la dirección ha procedido a generar tu baja en la empresa' El día 27 de junio la trabajadora recoge la documentación de baja en la oficina donde se le comunica el cese por no superación del periodo de prueba con efectos de 23.6.18, fecha de baja en la seguridad social.



TERCERO.- El trabajador no ha ostentado ningún cargo de representación sindical en el último año. La demandada, en liquidación, no comparece.



CUARTO.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin efecto entre las partes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por D. Josefina frente a la empresa ORO CON DIAMENTES BILBAO SL, declarando PROCEDENTE el cese de la trabajadora durante el periodo de prueba.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de fecha 8 de marzo de 2.019, que desestima la demanda y declara procedente el cese de la trabajadora durante el período de prueba.

La empresa demandada, ORO CON DIAMANTES BILBAO S.L., no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

A.-La trabajadora fue contratada el 11 de junio de 2018 como dependienta, con un período de prueba de tres meses. El 24 de junio de la demandante sufrió un cólico de vesícula y es tratada en urgencias, con baja médica desde el 25 de junio de 2018. El marido de la demandante mandó un whatsupp a la empresa comunicándole lo sucedido. El día 27 de junio se le comunicó el cese a la trabajadora, con efectos de 23 de junio, fecha de la baja en la seguridad social.

La juzgadora desestima la demanda, por considerar que existe libertad de empresa para finalizar el período de prueba sin sujeción a requisito alguno; y que no existe trato discriminatorio, puesto que se trataba de una incapacidad temporal relativa a 'unos días', no equiparable a la discapacidad como elemento discriminatorio.

B.- Se aprecia por parte de este Tribunal la existencia de deficiencias profundas y manifiestas en el recurso, que deben conducir a su desestimación por vulneración flagrante de los artículos 193 y 196.2 de la LRJS.

El recurso de la trabajadora dice revisar los hechos probados, y que se ha producido un error en su valoración y se ha probado que no ha existido fraude; pero la parte recurrente no cita norma alguna como infringida, ni tampoco jurisprudencia, lo que impide que el recurso pueda prosperar, por carecer de censura jurídica. La recurrente no ataca jurídicamente la sentencia de instancia, ni indica cuál es la vulneración normativa llevada a cabo por la Magistrado al desestimar la demanda.

El recurso no se enfrenta a la aplicación jurídica realizada, detallada y razonada en la sentencia, limitándose a explicar su convicción de que en realidad se ha producido un atentado contra sus derechos básicos.

A la hora de valorar los defectos del recurso que nos ocupa hemos de tener presente los derechos fundamentales que reconoce nuestra Constitución, y la doctrina del TC que los interpreta al máximo nivel.

Como tiene dicho el Tribunal Constitucional (sentencia 163/1999, de 27 de septiembre ), la efectividad del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , incluso en su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la Ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitrarias o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto ( SSTC 76/1997 , 93/1997 , 192/1998 , 235/1998 , 236/1998 y 23/1999 , entre otras muchas). Sigue afirmando el Tribunal Constitucional: 'Como sostuvimos en la STC 18/1993 : 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'. Y, conforme a lo afirmado en la STC 135/1998 , 'el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ). Y, por tanto puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material ( STC 37/1995 , fundamento jurídico 2º)'. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que, según continúa precisando la misma STC 135/1998 , 'como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que, desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que, cuando éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta la decisión de desestimar el recurso 'puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'.

En nuestro caso, el recurso incurre en defectos de todo punto insubsanables, puesto que se limita a relatar su versión de lo acontecido, sin mencionar como infringida norma alguna del ordenamiento ni jurisprudencia. El recurso no tiene por tanto ninguna censura jurídica, ni puede construirlo este Tribunal de oficio, lo que en este trámite procesal implica su ineluctable desestimación sin otra consideración.

Como tiene dicho el TC, cabe rehusar el examen de fondo si ello obligara al Tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales ( STC 230/2000 ); y este es nuestro caso.

C.- A mayor abundamiento, y a meros efectos dialécticos, queremos recordar la interpretación jurisprudencial sobre la discriminación por discapacidad.

La sentencia del TSJ de Cantabria, Sala de lo Social, de fecha 18 de enero de 2019, recurso 833/2018, recoge detalladamente la jurisprudencia española y comunitaria que transcribimos a continuación: STS 24 septiembre 2017 (rec. 782/2016 ) seguida por la de 15 marzo 2018 (rec. 2766/2016), en cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde [en el asunto Chacón Navas]: '1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.' En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad , ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de ' discapacidad ' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de ' discapacidad ' en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de ' discapacidad ' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).' Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal , con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.' En la STJUE de 1 diciembre 2016 (C 345/15, asunto Daouidi ), se afirma que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que: - El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal , con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera', con arreglo a la definición de ' discapacidad ' mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad , aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter 'duradero', el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales'.

Dicha doctrina ha sido confirmada en la STJUE 18 enero 2018 ( C-270/16 , asunto Ruiz Conejero ), en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. En ella se concluye: 'El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente'.

En nuestro caso no hay hechos que permitan aplicar la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE. No consta acredita la contingencia del proceso de IT, ni su diagnóstico, ni su duración exacta. Bien al contrario, la sentencia parte de que se trata de ' unos días', dado el contenido de la comunicación del marido de la actora a la empresa. Siendo así, no es posible afirmar que el despido de esta trabajadora constituya una discriminación por 'discapacidad' vulneradora de sus derechos fundamentales, - artículos 14 CE, 17 y 55.5 ET-. El único dato que existe en autos es la existencia de un proceso de IT, de previsible corta duración, - unos días-, por lo que nos hallamos ante una 'enfermedad', que, a falta de otros datos, no es subsumible en el concepto de ' discapacidad'.

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, en sus sentencias STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Debemos, por tanto, confirmar la razonada decisión alcanzada en la instancia, a la vista del defectuoso recurso interpuesto, y a falta de cualquier otro dato que permitiera a este Tribunal tomar una decisión distinta fundada en la normativa nacional y comunitaria.

Lo razonado anteriormente supone la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Josefina , y confirmamos la sentencia de fecha 8 de marzo de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Bilbao; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1382-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1382-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.