Sentencia Social Nº 1531/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1327/2015 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1327/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010629

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0010629

SENTENCIA Nº: 1531/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de Septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en Funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Constanza , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Ocho de los de Bilbao de 5 de marzo de 2015 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (AEL), y entablado por la hoy también recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y ELAI SERBITZUAK, S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-)La demandante DOÑA Constanza figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , habiendo prestado servicios como jardinera.

2º.-) La trabajadora sufrió accidente de trabajo el 01/02/13, cortándose con la motosierra el antebrazo izquierdo en la cara palmar con afectación tendinosa.

3º.-)En virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15/09/14 y previo dictamen del E.V.I., se aprobó prestación de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, en cuantía de 1.808 euros, a percibir de una sola vez, por aplicación de los baremos 79 y 110, siendo responsable de su abono FREMAP.

Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 17/11/14.

4º.-)La base reguladora para la incapacidad permanente parcial asciende a 1.542,76 euros, siendo la indemnización para el caso de estimación de la pretensión principal de 37.026,24 euros (BR x 24 mensualidades).

5º.-)La demandante padece la siguiente patología: 'herida inciso contusa en 1/3 distal de antebrazo izquierdo en cara palmar con afectación tendinosa'.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional: 'Realiza puño y pinza completo y oposición fuerza 4/5, limitación de la abducción del pulgar en últimos grados, varias IQ, cicatriz de 9 cm en muñeca izquierda, cicatriz de 7 cm en muñeca, cicatriz de 11 cm en palma mano izquierda, cicatriz de 5 cm en maléolo externo de tobillo derecho'.

6º.-)La entidad colaboradora FREMAP asume el riesgo de la protección derivada contingencias profesionales, al estar la empresa al corriente en el pago de las cotizaciones sociales.

7º.-)La mutua FREMAP ha abonado a la demandante la cantidad de 1.808 euros en concepto de prestación (documento nº 5 del ramo de prueba de la mutua demandada)'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que, estimando en parte la demanda formulada por DOÑA Constanza contra la mutua FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ELAI SERBITZUAK S.L., debo revocar y revoco la resolución de fecha 15/09/14 y, en consecuencia, debo declarar y declaro a la trabajadora DOÑA Constanza afecta a lesiones permanentes no invalidantes del baremo 79 y 110, con derecho a una indemnización de 2.920 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al abono por la mutua como subrogada en la posición de la empresa al pago de la referida prestación económica, con la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debiendo compensarse con la cantidad ya abonada a la trabajadora en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Segundo.

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por Fremap, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Fremap).

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 8 de julio de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Constanza solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 21 de noviembre de 2014, que se le declarase afecta a una incapacidad permanente parcial (IPP), o subsidiariamente se le reconociese la existencia de lesiones permanentes no invalidantes (LPNI), por los baremos 77, 79 y 110.

La sentencia de 5 de marzo de 2015 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación al incrementarle la indemnización por LPNI. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar el quinto hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 140, 141, 156, 191, 159, 169 y 182, respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El redactado que propone es el siguiente:

'La demandante padece la siguiente patología 'herida inciso contusa en 1/3 distal del antebrazo izquierdo en cara palmar con lesión del nervio mediano de grado moderado severo a nivel de muñeca izquierda y Lesión arterial por oclusión en 2o dedo, produciendo dolor crónico que se incrementa con la sobrecarga y atrofia del dedo.

Presenta además las siguientes cicatrices:

Cicatriz de 9 cm en muñeca izquierda.

Cicatriz de 7 cm en muñeca izquierda.

Cicatriz de 11 cm en la región palmar mano izquierda.

Cicatriz de 5 cm en maléolo externo tobillo derecho.

Cicatriz de 3 cm en región palmar mano izquierda.

Cicatriz de 2 cm en pulgar izquierda.

Cicatriz de 7 cm en pulgar izquierdo,

Las anteriores patologías le producen en siguiente menoscabo funcional

Atrofia de la eminencia tenar.

Limitación de aproximadamente el 50% de abducción del pulgar.

Paresia (pérdida de fuerza) oponente y del abductor de pulgar.

Realiza presa de puño, presa digito-palmar y pinzas interdigitales, pero con pérdida de capacidad funcional.

Pérdida de sensibilidad de la mitad radial de la palma de la mano, 1 °,2°, 3 dedos y parte de 4o y 5°dedos.

Limitación para las actividades que impliquen movilización, destreza o manipulación de objetos con aplicación de fuerza con extremidad superior izquierda o ambas extremidades a la vez.

Las limitaciones son de la entidad y gravedad suficiente, afectando y limitando a la adora en al menos el 33% de su actividad profesional'.

Su petición solo la asumiremos parcialmente. En ese orden de cosas aceptamos que presenta 'lesión del nervio mediano de grado moderado severo a nivel de muñeca izquierda';por así avalarla el electromioneurograma que se le practicó en diciembre de 2014, prueba dotada de la suficiente objetividad. Asimismo, y en cuanto que coincide genéricamente la opinión de los dos peritos médicos comparecientes a la vista oral, eso sí a instancias de partes enfrentadas, que a consecuencia de sus lesiones presenta 'Limitación de aproximadamente el 50% de abducción del pulgar' y 'Paresia (pérdida de fuerza) oponente y del abductor de pulgar'.

El resto lo rechazaremos por ser redundante y/o intrascendente en este litigio, caso de las cicatrices. Asimismo al ser insuficiente a nivel probatorio lo señalado por el Sr. Cosme y puesto en conexión con el art. 97.2., de la LRJS . Finalmente, indicar que introduce expresiones predeterminantes del fallo en el último párrafo; olvidando que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones jurídicas tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y también de la LRJS .

La Sra. Constanza estima que la sentencia objeto de Recurso, vulnera el art. 135.3, del TRGSS, cita errónea pues en realidad se trataría del art. 137; así como el art. 25.1, párrafo segundo, de la Ley 31/1995 .

Argumenta que vistas las lesiones ocasionadas y especialmente las limitaciones funcionales que le ha generado el accidente de trabajo, tiene que reconocérsele una IPP. Defiende que dada la pérdida de fuerza y de sensibilidad en su extremidad superior izquierda, el uso de la maquinaria que se le entrega para el desarrollo de la profesión de jardinera, conlleva un riesgo no solo para sí misma, sino también para sus compañeros de trabajo. También refiere que dicha extremidad actúa en muchas ocasiones como guía y soporte de las herramientas empleadas; de tal manera que para su ejecución es necesaria la destreza y fuerza conjunta en ambas extremidades.

Pues bien y ya desde ahora adelantamos, que las lesiones y limitaciones de la parte actora son constitutivas de la incapacidad permanente que reivindica. Destacaremos a tal fin lo que sigue:

-Resulta indiscutible que la profesión habitual de la que hay que partir es la de jardinera. Su ejercicio supone la realización de diversas tareas y con el fin de delimitarlas acudiremos al art. 10.C.4, del Convenio Colectivo del sector. Dicho precepto señala que debe conocer y, por tanto, le será exigible, la ejecución del: ' Desfonde, cavado y escarda a máquina, Preparación de tierras y abonos, Arranque, embalaje y transporte de plantas, Plantación de cualquier especie de elemento vegetal, Recorte y limpieza de ramas y frutos, Poda, aclarado y recorte de arbustos, Preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo, Protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc, Utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, y Riegos automatizados'.

-No ha sido litigioso que es diestra. Sin embargo en la profesión que ahora nos ocupa, aunque la citada extremidad sigue manteniendo su condición de rectora, la izquierda cobra también relevancia, ya que varias de las maquinas a utilizar han de serlo con las dos extremidades, e, incluso haciendo fuerza simultánea con ellas. Sobrepasa la extremidad dañada, la condición de mero auxilio que normalmente predicamos respecto a la misma.

-La existencia de una lesión distal del nervio mediano izquierdo de moderada-severa intensidad, por la concurrencia de una lesión neurógena crónica en el musculo abductor corto del pulgar izquierdo, le genera, principalmente, unalimitación de aproximadamente del 50% de abducción del pulgar, así como de pérdida de fuerza oponente y del abductor del mencionado dedo.

La consiguiente debilidad en esa extremidad hace que se le caigan los objetos a manejar, o tenga dificultad para sujetarlos. En ese orden de cosas, el perito que depuso a instancias de Fremap, reconoce que con la mano izquierda no puede agarrar objetos gruesos cuyo diámetro sea superior a 9 cm; así como que le aparece un temblora la aplicación de la fuerza con la pinza entre los dedos primero y segundo.

-Consecuencia de lo anterior, es que tenga serias dificultades para ejecutar parte de las tareas que desglosamos con anterioridad. Resaltamos a tal fin y siguiendo el mismo orden expositivo, el: desfonde, cavado y escarda a máquina; el recorte y limpieza de ramas y frutos; y la poda, aclarado y recorte de arbustos. Labores todas ellas de relevancia laboral y a su vez contempladas desde la globalidad profesional de lo que es una jardinera. Visto lo cual y como dijimos al principio, entendemos que inciden en el 33% del rendimiento que normativamente se exige.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada, viene desglosada en el tercer ordinal del relato fáctico. Incluso la cuantía de la indemnización a la que tendría derecho de aceptarse la incapacidad propugnada. Y como quiera que ninguno de esos dos parámetros han sido puestos por los litigantes en tela de juicio, hemos de ratificarlos.

QUINTO.- La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Constanza , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Ocho de los de Bilbao, de 5 de marzo de 2015 , dictada en el procedimiento 1045/2014; la cual debemos también revocar y le declaramos afecta a una incapacidad permanente parcial, por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización de 37.026,24 euros; condenando en consecuencia a Fremap, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, a su abono y sin perjuicio de su compensación parcial con las sumas entregadas en concepto de lesiones permanentes no invalidantes; condena que se extiende con carácter subsidiario al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, para el caso de insolvencia de la Mutua; finalmente a la empresa Elai Serbitzuak SL a estar y pasar por esa declaración. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1327-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1327-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.