Sentencia SOCIAL Nº 1531/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 575/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 575/2022

NIG PV 48.04.4-21/005999

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0005999

SENTENCIA N.º: 1531/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GENERAL MARKETS FOOD IBERICA S.A.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Bilbao de fecha 21 de julio de 2021, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Pura frente a GENERAL MARKETS FOOD IBERICA S.A.U. y MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: Dña. Pura presta servicios para GENERAL MARKETS FOOD IBERICA SAU desde el 27-7-2000 como auxiliar de caja. Su salario asciende a 1650,84 euros/mes.

Segundo: Se desempeña en un supermercado sito en Galdakao.

Tercero: Ha sido representante de los trabajadores hasta enero de 2021. Habría analizar una queja hacia la dirección de la empresa en tanto delegada de personal a fecha de 19-3-2020, relación con la decisión de la empresa de colocar al personal comercial en funciones de reposición dada la negativa de ese colectivo a tomarse vacaciones.

Cuarto: Con anterioridad al 12-1-2021, fecha en la que se celebran los comicios sindicales en el centro de trabajo, se habría sugerido a alguna compañera del centro el no votar a la actora como representante.

Ello habría motivado la emisión de un documento por parte de UGT, a fecha de 12-1-2021, cuyo tenor se da por reproducido este ordinal. Singularmente se acusa a un responsable de la empresa el estar '... adoptando una aptitud del todo reprochable: coaccionando, condicionando, amenazando a los trabajadores e interviniendo, tomando parte de forma deliberada, de este proceso electoral.'

A esta comunicación le sucede otra de la empresa en la que niega la producción de estos comportamientos, indicando que 'no vamos a entrar a discutir sus comentarios que desde nuestra opinión son desafortunados y que arrojan una serie de acusaciones falsas (coacción, condicionar, amenazar, etc.)'

Quinto: La empresa ha dispuesto la imposibilidad de que los trabajadores realicen compras en el horario de la actividad.

Tampoco se permite por regla general generar una factura en la que se registre el abono de los productos cuando estos no han sido efectivamente pagados.

Sexto: Consta la adquisición de productos por tres trabajadores distintos de la actora en horarios correspondiente a su actividad, habiéndose producido esta circunstancia los días 3-3-2021, 31-3-2021, 20-4-2021.

Séptimo: El 4-3-2021 la actora realizó una compra en el mismo establecimiento dentro del horario de trabajo tras haber obtenido el permiso de la responsable de producto fresco.

Octavo: Entre los días 9 y 18 de marzo la actora habría procedido a generar facturas de productos pagados a instancia del Sr. Victoriano. y de la Sra. María Consuelo., esta última responsable directa de la actora.

Esta dinámica venía determinada por la práctica desarrollada por uno de los clientes (un bar en las proximidades), que solicitaba el pedido por teléfono. Dicho pedido se le servía en el momento en que el personal acudía a desayunar (en ese momento se cobraba).

A la vuelta del desayuno, los trabajadores abonaban el importe del pedido.

Noveno: El 20-4-2021 se notifica a la actora carta de sanción bajo el tenor que aquí se da por reproducido. Sustancialmente se le imputa haber realizado la adquisición de un producto el 4-3-2021 en horas de trabajo, así como el haber generado facturas pagadas sin haberse producido el abono efectivo hasta momentos después. Concretamente: 'Hemos sabido que el producto mencionado, trasportado por Victoriano. hasta el cliente, fue facturado por usted en caja; pero no fue abonado en el momento de la propia compra. La factura fue emitida por usted, con la consiguiente imputación de cobro mediante efectivo, en la misma hora, las 17:13 horas del 4 de marzo de 2021. Sin embargo, el pago no se produjo en el momento de que pasara Victoriano. el producto por caja y usted le facturara, sino que permitió que saliera el producto, simuló el abono; pero no lo ingresó en la caja hasta que Victoriano. volvió de entregarle el producto al cliente y le dio el dinero a usted.

Usted es conocedora de que esta manera de proceder está considerada como mala praxis, se trata de una conducta irregular en le proceso de facturación y cobro debido a que se declara el ingreso de efectivo en la caja antes de que este verdaderamente se produzca. Lo que es un fraude a esta empresa, pues no tiene control alguno de que después se ingrese el cobro.'

En la carta se documentan 6 incidencias con este mismo cliente, producidas entre el 9 y el 18 de marzo de 2021. Se indica quién habría sido el trabajador que habría llevado el producto a la caja:

Facturación Cobro Portador de la mercancía a la caja

13.31 14.14 Victoriano.

13.38 14.06 Victoriano.

13.50 14.32 Victoriano. y María Consuelo.

13.18 13.52 Victoriano. y María Consuelo.

14.18 14.34 Victoriano.

13.36 14.10 María Consuelo.

La carta aduce que estas eventualidades solo proceden en el caso de clientes con línea de crédito concedida, no siendo este el caso del reseñado.

Se impone una suspensión de empleo y sueldo de 60 días, ya servidas entre el 21 de abril y el 19 de junio de 2021. Los preceptos señalados son los art. 34.2.2 (desobediencia) y 34.3.3. (trasgresión buena fe contractual) del convenio aplicable (alimentación Bizkaia).

Décimo: Los otros trabajadores aludidos en la carta de sanción han sido despedidos, habiendo recaído SJS nº 5 de Bilbao de fecha 30-6-2021, que habría confirmado la procedencia del padecido por Dña. María Consuelo.. La demanda entablada por D. Victoriano. esta aun subiudice.

Undécimo: Se interpuso papeleta conciliatoria el 23-4-2021, intentándose el acto el 4-5-2021 (sin avenencia). El tenor literal de aquella se da por reproducido al presente. Sustancialmente se indica que '...no estoy de acuerdo, en modo alguno, con tal medida disciplinaria al no ser ciertos los hechos que se imputan, tal y como se demostrará en el momento procesal oportuno, dicha sanción debe ser calificada como nula, o subsidiariamente improcedente, accediendo, en consecuencia, anular y dejar sin efectos tanto la misma como la imputación de la falta'. La papeleta incorpora un hecho en el que se hace constar que la trabajadora habría dejado de representar a sus compañeros desde el 13-1-2021.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Pura frente a GENERAL MARKETS FOOD IBERICA SAU, en autos 567/2021, por sanción con garantías añadidas en el que fue parte el MINISTERIO FISCAL, debo revocar la sanción impuesta el 20-4-2021, dejándola sin efecto, debiéndose, en su consecuencia, abonar a la trabajadora las diferencias salariales determinadas por el periodo en el que se mantuvo la suspensión de empleo y sueldo, quedando la empresa obligada a estar y pasar por la anterior declaración.

Con absolución del resto de las pretensiones.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la part contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada, GENERAL MARKETS FOOD IBERICA S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 21 de julio de 2.021, que estima parcialmente la demanda y revoca la sanción de dos meses de suspensión de empleo y sueldo por infracción muy graveimpuesta a la trabajadora, concediendo recurso, al discutirse en el procedimiento la vulneración de derechos fundamentales que magistrado ha rechazado por alteración del debate con respecto a la conciliación previa.

El recurso contiene un motivo de nulidad de la sentencia, otros de revisión de hechos probados, (con tres revisiones), y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se anule la sentencia y se retrotraiga al momento de la práctica de la testifical, o, alternativamente, que se absuelva a la empresa y se declara que la sanción es ajustada a derecho.

La parte actora ha impugnado el recurso, rechazando la nulidad, solicitando la confirmación de la sentencia, y vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.-NULIDAD DE LA SENTENCIA.

A.- En el primer motivo del recurso de la parte demandada, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, se pretende por la empresa recurrente la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones; invocando la vulneración de los artículo 92.3 LRJS; alegando que la testifical de la Sra. María Consuelo no puede considerarse como decisiva , ya que no posee una utilidad directa y presencial: que la actora era realmente la responsable de la caja; que hay otros trabajadores en el centro de trabajo que podrían haber prestado declaración; que la admisión como testigo de la Sra. María Consuelo le genera indefensión, dado que tiene interés en el resultado del pleito, puesto que su despido disciplinario, declarado improcedente, está en fase de recurso; que el testimonio de esta testigo está completamente viciado; que los testigos presentados por ella no están viciados.

B.- Recordemos que son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc)

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

C.- Este motivo de nulidad ha de ser rechazado. El juzgador confecciona el relato de hechos probados con base en la prueba documental y testifical, y a él le compete la valoración de la prueba, ex artículo 97.2 LRJS. No puede pretender la recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

Por otro lado, debemos afirmar que no existe la infracción procesal que denuncia el escrito de recurso.

El Artículo 92 LRJS dispone:

Interrogatorio de testigos.

1. No se admitirán escritos de preguntas y repreguntas para la prueba de interrogatorio de testigos. Cuando el número de testigos fuese excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos, aquél podrá limitarlos discrecionalmente.

2. Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.

En nuestro caso, el testimonio de la Sra. María Consuelo, (superior jerárquico de la actora), ha tenido una utilidad directa y presencial, puesto que el pronunciamiento del juzgador descansa fundamentalmente en el mismo, - véase el FD 3º de la sentencia-. Siendo así, esta prueba testifical fue correctamente admitida, pese a que la testigo también ha sido despedida por la demandada. Habida cuenta la condición de la testigo, y los datos que aportó al juicio, es razonable afirmar que la parte actora no tenía otro medio de prueba para acreditar estos extremos. El derecho a la proposición de prueba de la parte actora quedó garantizado al admitir esta testifical, - artículo 24 CE-.

Ha de tener presente que la empresa no puede tachar a la testigo, - artículo 92.2 LRJS-, aunque sí hacer apreciaciones en conclusiones sobre la veracidad de su testimonio, lo cual fue llevado a cabo por la demandada.

Por último, debemos afirmar que la parte demandada no ha sufrido ninguna indefensión, puesto que la testigo fue sometida a contradicción, a través de las preguntas correspondientes, y su testimonio ha sido valorado de manera totalmente razonada y ponderada por el magistrado a quo,dando cumplimiento de manera exhaustiva al deber de motivación en la valoración de la prueba, - artículo 97 LRJS-.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS

En el segundo motivo del recurso de la parte demandada, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- La recurrente pretende modificar el hecho probado quinto para introducir el protocolo de gestión de pérdidas de centros Cusha & Carry.

Rechazamos esta alteración fáctica por redundante. El hecho probado quinto ya recoge que en la empresa está prohibido a los trabajadores realizar compras en horario de actividad, así como generar facturas cuando los productos no han sido efectivamente pagados.

2º.- Se interesa la modificación del hecho probado sexto, para hacer constar que: ' la adquisición de productos en horarios correspondientes a la actividad únicamente se ha llevado a cabo por otra trabajadora distinta a la actora, tratándose de un snack de la marca Nestlé'

Rechazamos esta alteración fáctica. El Juzgador asevera que son tres trabajadores, distintos a la actora, los que han realizado estas compras durante horario de actividad. No puede afirmar que el juzgador haya errado al alcanzar esta conclusión. El magistrado se basa en la testifical de la Sra. María Consuelo, que no es susceptible de revisarse en suplicación. Tampoco cabe la revisión de este hecho a partir de informes de investigación o imágenes de cámaras de video, que no son aptos para la revisión de hechos probados.

Hay que tener presente que no cabe admitir esa 'testifical' como medio de prueba hábil en vía laboral, ni cabe considerar que esa testifical documentada sea medio adecuado y hábil para este tipo de reformas ( sentencia de 7 de marzo de 2003, recurso 96/20002), aunque se haga ver como 'certificación' lo que son puras manifestaciones de terceros hechas constar con tal denominación ( sentencias de 11 de julio de 2000, recurso 911/2000) o de superiores jerárquicos en la empresa (sentencia de 5 de abril de 2018, recurso 1999/2016) o lo que -de forma mucho más genérica- se engloba bajo la denominación de la testifical documentada o impropia ( sentencia de 24 de enero de 2020, recurso 3692/2016).

3º.- Solicita la recurrente la rectificación del hecho probado séptimo de la sentencia, para suprimir la presunta autorización concedida por la Sra. María Consuelo a la actora para realizar la compra del día 4 de marzo de 2021.

También debemos rechazar esta alteración fáctica. Como hemos expuesto en el apartado anterior, no es factible pretender la revisión fáctica a través de una testifical encubierta, como es el certificado del Sr. Victoriano que acompaña al documento nº 5 esgrimido por la empresa. Además, el juzgador se basa en el documento nº 9 aportado por la parte actora, por lo que no cabe la revisión fáctica cuando se sustenta en un presunto documento que entra en contradicción con otro asumido por el juzgador en el libre ejercicio de la valoración de la prueba, - artículo 97.2 LRJS-.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente infracción de los artículos 5 a), 20.2 y 58 ET, y 115 a) LRJS, y jurisprudencia en materia de tolerancia empresarial, alegando que se han respetado tanto los presupuestos materiales como formales en la imposición de la sanción; que los incumplimmientos imputados a la actora han quedado acreditados; que no se ha probado una permisividad empresarial; que la actora ha realizado el registro del abono de un producto por parte de un cliente que no tiene línea de crédito realizándose el ingreso 40 minutos después; que la actora ha transgredido la buena fe contractual, así como una desobediencia; que se trata de dos faltas muy graves que han sido sancionadas de manera proporcionada con suspensión de empleo y sueldo, cuando podría haberse impuesto el despido de la trabajadora.

La parte actora/impugnante insiste en que no existe ni desobediencia ni deslealtad alguna, ya que se trata de una conducta tolerada por la empresa y realizada en complimiento de una orden de un superior; que el despido procedente de la Sra. María Consuelo no es firme, y son hechos distintos; y que el despido del otro trabajador fue declarado improcedente.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el motivo de censura jurídica ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

La actora presta servicios para la demandada como auxiliar de caja en un supermercado desde el 27 de julio de 2000.

La empresa ha dispuesto la imposibilidad de que los trabajadores realicen compras en el horario de la actividad.

Tampoco se permite por regla general generar una factura en la que se registre el abono de los productos cuando estos no han sido efectivamente pagados.

Consta la adquisición de productos por tres trabajadores distintos de la actora en horarios correspondiente a su actividad, habiéndose producido esta circunstancia los días 3-3-2021, 31-3-2021, 20-4-2021.

El 4-3-2021 la actora realizó una compra en el mismo establecimiento dentro del horario de trabajo tras haber obtenido el permiso de la responsable de producto fresco.

Entre los días 9 y 18 de marzo la actora habría procedido a generar facturas de productos pagados a instancia del Sr. Victoriano. y de la Sra. María Consuelo., esta última responsable directa de la actora.

Esta dinámica venía determinada por la práctica desarrollada por uno de los clientes (un bar en las proximidades), que solicitaba el pedido por teléfono. Dicho pedido se le servía en el momento en que el personal acudía a desayunar (en ese momento se cobraba).

A la vuelta del desayuno, los trabajadores abonaban el importe del pedido.

Los otros trabajadores aludidos en la carta de sanción han sido despedidos, habiendo recaído SJS nº 5 de Bilbao de fecha 30-6-2021, que habría confirmado la procedencia del padecido por Dña. María Consuelo.. La demanda entablada por D. Victoriano. esta aun subiudice.

La Sra. María Consuelo ha sido despedida y su despido ha sido declarado procedente por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, en autos 561/21.

La empresa demandada imputa a la trabajadora dos faltas muy graves por desobediencia y transgresión de la buena fe contractual, (60 días de suspensión de empleo y sueldo), conforme a lo establecido en el artículo 34 del convenio aplicable.

El juzgador de instancia revoca la sanción, al considerar que existe una tolerancia empresarial en relación con la adquisición de mercaderías en horario de trabajo, y en la emisión de facturas sin un abono inmediato; declara probado que otros trabajadores han llevado a cabo las mismas conductas; que la testigo Sra. María Consuelo relató la costumbre de un cliente de hacer pedido por teléfono y recibirlos cuando el personal del supermercado acudía a su local a tomar una consumición, y en ese momento procedía a su pago, siendo entregada la cantidad pagada a las personas que habían llevado el pedido, y éstas entregaban el dinero a la persona que se encontraba en caja, que no siempre era la actora; y que esta eventualidad venía determinada por requerimientos realizados por una responsable, la Sra. María Consuelo, a quien la actora debía obedecer.

B.- Desobediencia grave y culpable por parte de la trabajadora. Inexistencia.

Debemos partir, como declara probado el hecho quinto, de que en esta empresa existe la prohibición de que los trabajadores realicen compras en el horario de actividad, así como que generan facturas en las que se registre el abono de productos cuando éstos no han sido efectivamente pagados. Así mismo, debemos partir del hecho de que la demandante ha llevado a cabo ambas actuaciones proscritas, lo que,'prima facie', podría constituir una desobediencia a las órdenes de la empresa o una transgresión de la buena fe contractual.

Ahora bien, hay que tener presente tanto la conducta del trabajador como la naturaleza de la orden empresarial. Como afirma nuestra jurisprudencia:

'...una actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas, mediante un incumplimiento consciente y querido, de las obligaciones que el contrato de trabajo entraña para el sujeto trabajador, debiéndose dar la desobediencia, por tanto, frente a las órdenes del superior, que tenga competencia para ello, y han de ser claras y concretas, dentro del ámbito de la empresa y en el área de sus facultades; el trabajador en estos casos ha de cumplir la orden y ello sin perjuicio de su posibilidad de oponerse ante la autoridad laboral, pudiendo, únicamente, negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador, T.S. 28-11-89 EDJ 1989/10643 , 28- 12-89 EDJ 1989/11866 , 10-4-90 EDJ 1990/4036 , o si la orden es claramente antijurídica, T.S. 15-3-91, o existe peligro grave e inminente, no cabiendo apreciaciones subjetivas por lo que el trabajador debe probar su existencia, TSJ Madrid, 19-2-98, debiendo ser la falta grave, al ser el incumplimiento trascendente y carecer de justificación'.

En nuestro caso, ha quedado acreditado que otros tres trabajadores distintos a la actora también han realizado compras en horarios correspondientes a su actividad, - HP 6º-, lo que apunta a que la orden empresarial no era clara y tajante, sino que existía una cierta tolerancia hacia estas actuaciones, tal y como concluye la sentencia recurrida. Pero es que además, la trabajadora realizó esta compra tras haber obtenido el permiso de la responsable de producto fresco, lo que denota que no ha existido una conducta de desobediencia grave y culpable que pueda ser sancionada por la empleadora. La trabajadora ha obtenido previamente autorización para esa compra, y es algo relativamente frecuente entre los trabajadores del supermercado, por lo que la sanción empresarial no se ajusta a los parámetros de proporcionalidad, ni se puede afirmar que la trabajadora ha desobedecido de forma grave y consciente las órdenes de la empleadora.

C.- Transgresión de la buena fe contractual.

La misma conclusión alcanza esta Sala respecto de la imputación de transgresión de la buena fe contractual. Examinadas las circunstancias del caso, no se aprecia ni gravedad ni culpabilidad en la actuación de la trabajadora, consistente en la emisión de una factura antes de que el producto haya sido pagado.

Como afirma la STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017, con cita de la STS/IV 19-07-2010 (recurso 2643/2009 ):

' La Sala entiende ... que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007 ) y las que en ella se citan.

Ha resultado probado que era una práctica habitual que un cliente concreto realizaba sus pedidos por teléfono, y los recibía cuando el personal del supermercado acudía a su local a tomar una consumición, y en ese momento procedía a su pago, siendo entregada la cantidad pagada a las personas que habían llevado el pedido, y éstas entregaban el dinero a la persona que se encontraba en caja, que no siempre era la actora. Este 'modus operandi', tal y como admite la sentencia recurrida, era una ' costumbre', lo que denota la tolerancia empresarial que afirma la sentencia recurrida. Además, la actuación de la actora venía determinada por los requerimientos realizados por una responsable, la Sra. María Consuelo, a quien la actora debía obedecer, por lo que su conducta no puede calificarse ni de grave ni de culpable, dado que seguía las instrucciones de su superior jerárquico.

Es evidente que en estas circunstancias no puede sancionarse a la trabajadora por una falta muy grave, pues ello sería una clara desproporción o desmesura.

Como exige nuestra jurisprudencia, se ha de hacer un examen completo y de conjunto de las circunstancias concurrentes, para analizar la conducta del trabajador y concluir si ha existido una indisciplina o desobediencia merecedora del despido. Como expresa la jurisprudencia 'Los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el núm. 1 de dicho precepto; ...... siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( Sentencias de 16 de octubre de 1987, 16 EDJ 1988/2241 y 21 de marzo de 1988 EDJ 1988/2376 y 20 de febrero de 1991 EDJ 1991/1821 , entre otras muchas)'.

También resulta necesario citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494 , que sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el art.3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros, suma que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación GENERAL MARKETS FOOD IBERICA S.A.U., y confirmamos la sentencia de fecha 21 de julio de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, en autos 567/2021; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0575-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0575-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.