Sentencia SOCIAL Nº 1532/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2091/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.091/2016
Recursos de Suplicación - 002091/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia a ocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.532 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002091/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA , en los autos 000704/2014, seguidos
sobre determinación de contingencia, a instancia de Leticia , asistida por la Letrada Dª Mª Amparo Perpiñán
Hernández, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ambas entidades representadas por la Letrada Dª Silvia Cervera González, y URALITA
SA representada por la Letrada Dª Patricia Carlota Riquelme Borrero, y en los que es recurrente Leticia , ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Modesto , nacido el día NUM000 de 1.937, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , prestó servicios para la empresa 'Uralita, S.L.', dedicada a la actividad de fabricación de fibrocemento, desde el día 23 de abril de 1.965 hasta el día 23 de febrero de 1.986, con la categoría profesional de Encargado.

SEGUNDO.- D. Modesto falleció el día 3 de diciembre de 2.013.

TERCERO.- Dña. Leticia , en fecha 7 de enero de 2.014, presentó ante la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia solicitud para el reconocimiento de pensión de viudedad, dictándose Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Valencia, de fecha 17 de enero de 2.014, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, reconociéndole a Dña. Leticia la prestación de viudedad, sobre una B.R. de 1.348,71 € mensuales y un porcentaje de pensión el 52 %.



CUARTO.- Dña. Leticia , en fecha 21 de marzo de 2.014, presentó escrito ante la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia interesando la revisión de la causa del fallecimiento de D. Modesto interesando que la misma fuera declarada derivada de enfermedad profesional, dictándose Resolución por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 29 de abril de 2.014, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, por la que se acuerda denegar la revisión interesada 'Por considerar que la causa determinante del fallecimiento del causante no deriva de enfermedad profesional, tal y como señala en el dictamen propuesta emitido el 8-04-14 por el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social' interponiendo Dña. Leticia , en fecha 9 de mayo de 2.014, reclamación administrativa previa, siendo desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 29 de mayo de 2.014, y ello porque 'D. Modesto no falleció a consecuencia de enfermedad profesional'.

QUINTO.- Por el E.V.I., en fecha 8 de abril de 2.014, se emitió Dictamen-Propuesta, ratificado en fecha 20 de mayo de 2.014, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido, concluyéndose en el mismo que 'con la documentación incorporada al expediente no queda acreditado el origen profesional del fallecimiento, por lo que considera que no tiene su origen en una enfermedad profesional', y ello en base a los siguientes Hechos '1. Según información incorporada al expediente la causa del fallecimiento del trabajador, ocurrida el 3 de diciembre de 2013, fue una insuficiencia respiratoria aguda secundaria a un enfisema centroacinar. Esta enfermedad no está incluida en el cuadro de enfermedades profesionales vigentes del sistema de la seguridad social. Otras patologías asociadas en el momento del fallecimiento son: Secuelas de TBC, infección pulmonar por aspergilosis necrotizante e imágenes radiologías sugestivas de asbestosis incipiente. 2. El trabajador prestó servicios profesionales para la empresa Uralita, S.A. desde el 23 de abril de 1965 hasta el 23 de febrero de 1986'.



SEXTO.- El informe emitido por el Hospital de Manises, de fecha 5 de marzo de 2.013, en el apartado de antecedentes, refleja que D. Modesto presentaba, entre otras patologías, 'Pleuresia TBC derecha hace más de 30 años, ingresado en Portacelli y llevó tratamiento completo con tuberculostáticos. HT: fumador 50 p/a últimamente menos. Criterios de bronquitis crónica.', así como 'Visto en CCEE de Neumología en diciembre 2012 con diagnóstico de: Hemoptisis sin repercusión clínica, analítica ni hemodinámica, con fibro normal. Nódulos torácicos a controlar evolutivamente. Enfisema pulmonar centroacinar y paraseptal. Epoc.

TBC previa. Placas pleurales en relación con exposición al asbesto', reflejando que tras la TC de tórax sin contrate, realizada el día 25 de febrero de 2.013, se emitió como conclusión la siguiente 'Secuelas de TBC con sospecha radiología de aspergilosis crónica necrotizante e hidroneumotórax izquierdo secundario a fistula broncopleural', emitiéndose, como Juicio Clínicos, el siguiente 'Aspergilosis crónica necrotizante probable sin confirmación microbiológica. Hidroneumotórax izquierdo secundario a fistula broncopleural.

Insuficiencia respiratoria hipoxémica. Asbestosis. TBC previa. Anemia microcítica-hipocrómica'. SÉPTIMO.- En el informe radiológico adicional, de fecha 21 de octubre de 2.013, del Hospital de Manises se refleja 'Informe adicional del 21-10-2013, 09:58: Además de los hallazgos descritos y de acuerdo con la información aportada de exposición al asbesto, las placas pleurales calcificadas, al menos en parte, tiene una distribución características de exposición al asbestos (afectación de pleura costal y diafragmática bilateral). Además existen bandas parenquimatosas y alguna banda subpleural, muy características de asbestosis'. OCTAVO.- El informe médico, de fecha 4 de diciembre de 2.013, del Hospital de Manises refleja 'Tórax PA del 02-12-2013: Patrón destructivo pulmonar bilateral con extensas áreas de enfisema. Hidroneumotórax izquierdo loculado ya descrito. Placas pleurales calcificadas (exposición a asbesto)'. NOVENO.- La base reguladora de la prestación reclamada, en caso de estimación, sería de 18.423,56 € anuales, con efectos de fecha 21 de marzo de 2.014, existiendo conformidad entre las partes en el extremo relativo a la fecha de efectos'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Leticia .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la pretensión actora en la que se interesaba que el fallecimiento del esposo de la actora se declarase derivada de enfermedad profesional, revisando la pensión de viudedad concedida, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada Uralita S.A., y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que se adicione un nuevo hecho en concreto el hecho probado octavo bis con el siguiente texto: OCTAVO bis.- El informe de 4 de diciembre de 2013, establece la fecha de exitus el 03/12/2003 y como juicios clínicos, entre otros, los siguientes: ...-PLACAS PLEURALES EN RELACION CON EXPOSICION AL ASBESTO. - ASBESTOSIS.', pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en parte en dictamen médico existente en los autos, y dado que el Juez 'a quo' ha formado su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es lícito, no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez ' a quo', más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

También se interesa la adición de un nuevo hecho probado el OCATVO ter con el siguiente tenor literal 'El Certificado Médico de Defunción expresa como Causa Inmediata del fallecimiento INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA y como Causa Inicial o Fundamental ENFISEMA CENTROACINAR SECUNDARIO ASBESTOSIS', a lo que debe accederse por cuanto así resulta del contenido del certificado médico de defunción, sin perjuicio de su valoración posterior.

Se propone la modificación del hecho probado noveno para que se establezca en el mismo lo siguiente: 'NOVENO.- La base reguladora de la prestación reclamada es de 25.377,24 euros anuales con efectos de fecha 21 de marzo de 2014, existiendo conformidad de las partes en el extremo referido a la fecha de efectos'.

Pero la revisión fáctica no puede alcanzar éxito por cuanto se ampara en un Convenio de Acuerdos Pasivos, y como norma jurídica no puede fundar una revisión fáctica ni justificar una modificación de hechos probados. Ni puede servir para determinar la cuantía del salario que percibiría el esposo de la actora la certificación de otro empleado con distinta categoría a la del causante, cuando este certificado se aporta en trámite de recurso, pudiendo haberlo aportado en el trámite del juicio oral por ser de fecha anterior al mismo.



SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el Cuadro de Enfermedades Profesionales en el Sistema de la Seguridad Social, que no se ha aplicado en el presente caso. En el referido cuadro en su Grupo 4 se contemplan las enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados, y en el Agente C los polvos de amianto (asbestos), Subagente asbestosis.- Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: en la actividad 06: Fabricación de ... productos de fibrocemento (Código 4C0106). Alegando en síntesis que nueve meses antes del fallecimiento del trabajador aparece la asbestosis reflejada entre otras enfermedades en los Juicios clínicos y en el certificado médico de defunción aparece como 'Causa Inmediata del fallecimiento INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA y como Causa Inicial o Fundamental ENFISEMA CENTROACINAR SECUNDARIO ASBESTOSIS', y no se dice que la asbestosis fuera incipiente.

Sostiene la sentencia de instancia que la asbestosis no fue la causa del fallecimiento del trabajador, sino un conjunto de patologías pulmonares y bronquiales de larga evolución padecidas por el trabajador y que se vieron agravadas por la condición de fumador del mismo y que la causa de la muerte fue una insuficiencia respiratoria aguda secundaria a un enfisema centroacinar, enfermedad esta no incluida en el cuadro de enfermedades profesionales vigente del sistema de seguridad social, así como que presentaba otras patologías en el momento de su fallecimiento tales como secuelas de TBC, infección pulmonar por aspergilosis necrotizante e imágenes radiologías sugestivas de asbestosis incipiente, concluyendo que la causa del fallecimiento no fue profesional. Frente a ello nos encontramos con un certificado médico de defunción en el que se establece como Causa Inmediata del fallecimiento INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA, pero como Causa Inicial o Fundamental ENFISEMA CENTROACINAR SECUNDARIO ASBESTOSIS, y es evidente que si expresamente se indica en el certificado médico de defunción como causa fundamental del fallecimiento del causante la asbestosis, no procede declarar la naturaleza común del fallecimiento acaecido el 3 de diciembre de 2013, y siendo así que la asbestosis figura entre el Cuadro de Enfermedades Profesionales en el Sistema de la Seguridad Social, procede acoger la pretensión actora en cuanto a la determinación de la contingencia postulada como derivada de enfermedad profesional, por cuanto aunque concurran otras enfermedades en la causa del fallecimiento e incluso la condición de fumador del trabajador, en su muerte ha sido determinante y fundamental el enfisema centroacinar secundario asbestosis, como así se deja establecido en el certificado de defunción y resulta que el trabajador era encargado en la empresa Uralita S.A. en la que trabajo más de veinte años y que en esa empresa se utilizaba el asbesto.



TERCERO.- Con adecuado amparo procesal se denuncia infracción del Convenio de Pasivos de trabajadores de URALITA S.A., de fecha 19 de noviembre de 2001, suscrito entre los representantes de dicha empresa y de los trabajadores, y que estima es el aplicable en el presente supuesto y alega que la empresa sostiene que la base reguladora no es la del Convenio de Pasivos sino la del Convenio del sector del cemento que le es más favorable a los intereses de la empresa. Si tenemos en cuenta que el art. 1 del Acuerdo de Pasivos del Grupo Uralita establece el ámbito personal y funcional y señala que 'los siguientes acuerdos afectan al personal activo y pasivo que actualmente tiene derecho a prestaciones complementarias a las de la Seguridad Social en materia de invalidez de 'Uralita, Sociedad Anónima' y de 'Uralita Productos y Servicios, Sociedad Anónima' y aquel que, recolocado en otra empresa del Grupo Uralita, goce de carta de garantías respetando estos derechos en ambas compañías', no parece que se trate del supuesto del fallecido que no consta estuviera en situación de invalidez; y si además se tiene en cuenta que el ámbito material del Acuerdo que además tiene la categoría de 'Acuerdo sobre materias concretas' que son para a) Premios por jubilación anticipada, b) Complementos de pensión por invalidez y c) incremento anual, no parece sea de aplicación al caso del fallecido, por lo tanto debe estarse a la base reguladora establecida en el hecho probado noveno de la sentencia impugnada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Doña Leticia frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Catorce de los de Valencia, de fecha 15 de febrero de 2.016 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con estimación en parte de la demanda debemos declarar y declaramos que el fallecimiento de Don Modesto lo fue por enfermedad profesional y debe revisarse la pensión de viudedad concedida sobre la base reguladora de 18.423,56 euros anuales y fecha de efectos de 21 de marzo de 2014, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al INSS al abono de la prestación correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2091 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a ocho de junio de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.