Sentencia SOCIAL Nº 1532/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4268/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 4268/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 004268/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a trece de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001532/2022

En el recurso de suplicación 004268/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 10/09/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000956/2020, seguidos sobre despido, a instancia de Dª. Tamara, asistida por el letrado D. Manuel Martinez Rodriguez, contra MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y SCALA GLOBAL TO GO SL, asistida por la letrada Dª. María Luz Iglesias Peral, y en los que es recurrente Dª. Tamara, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Tamara, frente a la empresa SCALA GLOBAL TO GO,S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a los mismos interpuesta.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que la demandante Dña. Tamara, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa SCALA GLOBAL TO GO,S.L, con una antigüedad de 19-8-20, en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo con la categoría profesional de conductora-repartidora y percibiendo un salario diario de 36,94€, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Que en el contrato se hacía constar en la cláusula adicional 2ª que:'Se pacta el periodo de prueba recogido en el artículo 16 del convenio colectivo que será de 30 días para mensajero y conductores...' A la relación laboral, resulta de aplicación el convenio colectivo de empresas de mensajería. SEGUNDO.- Que la empresa demandada, comunico en fecha 16-9-20 a la actora el fin de la relación laboral con el siguiente tenor: 'Hallándose el contrato de trabajo, concertado entre Ud y la empresa en su fase de periodo de prueba y antes de la finalización del mismo, lamentamos comunicarle su rescisión con efectos a partir del 16/09/2020 al no haber sido superada satisfactoriamente la prueba practicada. Mañana tendrá a su disposición en estas oficinas la pertinente propuesta de liquidación y finiquito que le será ingresado en la cuenta bancaria indicada por usted al inicio de la relación laboral. Rogándole acuse de recibo de ambos documentos, le saluda atentamente.'TERCERO.- Que en la empresa demandada causaron baja por no superación del periodo de prueba en el periodo julio 2020 a mayo 2021, un total de 10 trabajadores (15%): Agosto 20: 2 Septiembre 20: 4 Octubre 20: 4 Que Dña. María Luisa inició relación laboral con la empresa el 18-8-20 y la finalizó por no superación del periodo de prueba el 18-9-20. (Testifical Sra. María Luisa y doc nº 4 empresa) CUARTO.- Que obra en la prueba de la actora la suscripción de los siguientes contratos: -C&J LAST MILE,S.L., dedicada a actividades postales y de correos, con la categoría profesional de conductor, en el periodo 14-11-19 a 13-2-20, en virtud de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción. -JOM Servicios Integrales, S.L., dedicada a actividades postales y de correos con la categoría profesional de conductor, en el periodo 18-11-19 a 13-11-20, en virtud de un contrato temporal. (Doc nº 5 empresa) QUINTO.- Que el hijo de la demandante, según prueba de laboratorio de fecha 15-9-20, 13:26h., resultó positivo en Covid. El citado informe se imprimió en fecha 17-9-20. (Doc nº 2 actora e interrogatorio actora) SEXTO.- Que en fecha 15-9-20 se emitió por la Consellería de Sanidad, informe médico de la actora en el que se le recomendaba aislamiento domiciliario 48-72h., por 'Contacto y (sospecha de) exposición a otras enfermedades víricas transmisibles.' Que en fecha 6- 10-20 y con efectos de 16-9-20 se le extendió por la Conselleria de Sanidad parte de baja, con el diagnóstico de 'Contacto y (sospecha de) exposición a otras enfermedades víricas transmisibles.' (Doc nº 3 y 4 actora e interrogatorio actora) SEPTIMO.- Que la demandante no es representante sindical o unitario de los trabajadores. OCTAVO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 7-10-20, el acto se señaló para el día 22-10-20, y concluyo por intentado sin efecto, presentándose la demanda el 29-10-20.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Tamara. Habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el presente recurso de suplicación por la parte actora, Tamara, frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 11 de Valencia de fecha 10-9-21 en autos 956/20, sentencia que desestimaba la demanda de despido formulada frente a Scala Global To Go S.L. Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal. Ante el recurso formula oposición el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Se articula el recurso mediante la formulación de cuatro motivos de impugnación estando el primero de ellos amparado en la letra B del art 193 LRJS instando la revisión de los hechos probados. Tal solicitud debe ser analizada bajo las premisas expuestas por la doctrina del TS reseñada en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 exponiendo que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador,cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica( art. 97.2 de la LRJS). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª)el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.-Pretende la actora en su motivo de revision fáctica sustituir en el hehco probado tercero la referencia 'TERCERO.-Que en la empresa demandada causaron baja por no superación del periodo de prueba en el periodo julio 2020 a mayo 2021, un total de 10 trabajadores (15%): Agosto 20: 2, Septiembre 20: 4 Octubre 20: 4 ....' Por la redacción siguiente: 'No constan las personas que han causado baja por no superación del período de prueba desde enero hasta septiembre de 2020 tal y como había solicitado la parte demandante en su escrito de demanda'.

Tal solicitud la articula sobre la interpretación del documento cuatro de la empresa así como por la no aportación de documentación por la empresa y la inasistencia del representante de esta ultima a la práctica de la prueba de confesión o interrogatorio de parte.

No es factible acceder a tal solicitud puesto que:

.- pretende la introducción de un hecho negativo cuando en virtud del articulo 97 de la LRJS la redacción de hechos deben ser los hechos probados y no los no acreditados, puesto que de lo contrario como ocurre en el caso de autos estamos incurriendo en la denominada alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', que es completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

.- lo que pretende la recurrente es que se vuelva a valorar los documentos ya valorados por la propia sentencia de instancia con valoración incluso según la redacción del hecho probado del propio documento asi como la testifical, siendo doctrina que la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/2009- rco 38/08-; y 26/01/2010 -rco 96/09 -).

.- y que en todo caso la posibilidad de tener por acreditado un hecho en razón de la incomparecencia de la parte a la prueba de interrogatorio asi como por no aportación de documental requerida no puede servir de base al recurso de suplicación.Considerar probado un hecho por falta de comparecencia o de remisión de documentos es una facultad discrecional del órgano de instancia, sin que el control de la Sala sobre su ejercicio pueda superar los márgenes de lo que resulta arbitrario (falta de motivación o motivación irracional). La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es reiterada al concluir que la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, 'constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91,2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.004). Asimismo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991, ( RTC 1991, 227) 116/1995, 140/1994, y 61/2002), ha matizado que la incomparecencia del demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como ficta confessio, al ser éste una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (equivalente al vigente artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993). En suma, la mera incomparecencia de la parte no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba ( sentencias de la sala caurta Sala de 17 de septiembre de 2.009, 8 de junio de 2.011, 15 de febrero de 2.012, y 21 de diciembre de 2015, entre otras muchas). Criterios estos que se deben extrapolar a la no aportación de documental del articulo 94,2 de la LRJS según dcotrna de los TSJ de forma reiterada.

Razones todas estas que determinan la improcedencia del motivo de revisión fáctica articulado por la recurrente.

CUARTO.-Los otros tres motivos de recurso articulados por la recurrente no cumplen los mínimos requisitos formales que requiere el articulo 196,2 de la LRJS al reseñar 'Artículo 196. Escrito de interposición.... 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos....

Los tres motivos se titulan 'vulneración de derecho fundamental', 'periodo de prueba fraudulento ' y 'aplicación del principio in dubio pro operario'.

Respecto a tales motivos, donde se mezclan alegaciones sobre la valoración de la prueba y discrepancias sobre la doctrina del TConst o del TS, no se expresa en ningún momento si el amparo de los motivos lo son sobre la letra a), b) o c) del art 193 de la LRJS, y en el tercero no existe remisión alguna a norma concreta o sentencia cuya doctrina se pueda determinar como infringida, solo en el cuarto de los motivos se hace remisión al artículo 3,3 del ET y sobre aplicación de la norma mas favorable al trabajador con remisión a sentencias del TS, y en concreto para la aplicación del art 14 del ET

Tales defectos serian suficientes para desestimar el motivo segundo y tercero del recurso si bien interpretando las normas de modo que no genere atisbo de indefensión procederá el análisis de lo que pueda la sala entender se pretende con los motivos articulados, pues se debe resolver si del escrito de recurso se puede colegir cuál es la infracción que se denuncia. Como se argumenta en la STS de 24 de noviembre de 2015 (rco.270/2014), 'sin embargo, ha de recordarse una vez más la doctrina constitucional sobre proscripción de los formalismos enervantes, de modo que cualquier indicación clara por parte del recurrente ha de ser tomada como suficiente; la doctrina constitucional recomienda que se examine si se ha posibilitado o no 'la intelección por parte del órgano judicial de cuáles son los motivos del recurso' ( STC 57/1985; también 17/1985); lo esencial es que los términos en que se redacte el escrito de interposición permitan desvelar de forma inequívoca el motivo o motivos del recurso, propiciando tanto su impugnación cuanto el pronunciamiento del Tribunal ad quem. De modo que la pobreza argumental o la falta de convicción del discurso mediante el que se combate la sentencia recurrida no equivale a la imposibilidad de detectar qué es lo realmente pedido y por qué.

Asi en el motivo segundo se pretende acreditar la existencia de indicios de de vulneración de derechos fundamentales por entender que de la preuba practicada se derivan tales indicios. Cierto es que la actora alegaba la vulneración de derechos fundamentales, (aunque no indica cual en su recurso). Entiende que su cese viene dado por el hecho de haber comunicado la existencia de un contacto con un infectado Covid, en concreto su hijo, y la posibilidad de que la propia actora hubiese contraído la enfermedad. Y también es cierto que en caso de alegación de vulneración de un derecho fundamental las las Sentencias del SSTC 90/1997 de 6 de Mayo FJ-5 y 29/2002 de 11 de Febrero, indican la aplicación de la denominada inversión de la carga de la prueba, lo que supone que para la aplicación de la referida regla la actora debería desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta entorno a los indicios de la existencia pretendida de vulneración de derechos fundamentales. Sobre la carga de la prueba en los procesos de tutela como es el de autos es doctrina del TS 4ª 22-1-08, que para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20 de septiembre), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22 de junio,; 85/1995, de 6 de junio, 144/2005, de 6 de junio,; 171/2005, de 20 de junio), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22 de octubre,) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre, 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de 11 de diciembre, F. 4). Y una vez esté presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otro derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28 de enero, 188/2004, de 2 de noviembre, y 342/2006, de 11 de diciembre) Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria-' ( SSTC 87/2004, y 138/2006, de 8 de mayo)

De esta forma el art 96 de la LRJS asi como el articulo 181 del mismo cuerpo legal recoge la larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 38/1981, resumida por las sentencias del TCo 82/1997 y 87/1998, entre otras. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Y partiendo de los hechos probados así como los que con tal consideración obran en la fundamentación jurídica (a los que nos debemos ceñir) no podemos entender que siquera la empresa fuese conocedora de la situación fáctica que se alega como base de la vulneración alegada, no pudiendo imponer la parte recurrente una valoración de la prueba discrepante tal y como se ha reflejado al analizar el primer motivo, a lo que se debe añadir, como expone la resolución recurrida el cese en situación de enfermedad o sospecha de enfermedad en modo alguno supone trato discriminatorio ni la existencia de valoración del enfermo como discapacitado (aun entendiendo que ante la limitada argumentación del recurso fuese esto lo que se alega).

En el tercer motivo del recurso viene a alegar la recurrente la supuesta fraudulencia del periodo de prueba pactado y ello por entender que la empresa viene a utilizar el periodo de prueba para extinguir relaciones laborales de forma fraudulenta en gran parte de la plantilla y ello a pesar de tener la actora experiencia en el sector. Tal alegación esta carente de prueba mínima, el uso abusivo del periodo de prueba en modo alguno se deriva de la mera utilización del mismo.

El articulo 14 del ET permite pactar por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos, y en defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. Interpretando la mencionada norma la Jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios:

1) Para que opere el periodo de prueba en el contrato de trabajo se exigen los siguientes requisitos: 1) que se concierte por escrito en el contrato de trabajo; 2) que en su caso, la duración del período de prueba esté dentro de los límites que establezcan los Convenios Colectivos. La expresión 'podrá concertarse por escrito un período de prueba', implica una facultad que como tal, se podrá o no utilizar en los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en el contrato de trabajo, ha de entenderse que no existe período de prueba. Por tanto no cabe entender la existencia de período de prueba porque así se prevea de manera genérica en el Convenio Colectivo si no existe pacto expreso y escrito ( STS 5 octubre 2001) , debiendo considerarse nulo cuando su establecimiento sea posterior al inicio del contrato (TSJ Las Palmas 19-6-01, TSJ Madrid 3-4-02,) o la si relación laboral ya había comenzado antes de formalizarse por escrito (TSJ Valladolid 23-12-09).

2) La nulidad del pacto sobre el periodo de prueba sancionada por el Art. 14 ET, resulta también extensible a aquellos otros casos en que el trabajador previamente había acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas, mediante la prestación de servicios en otra empresa, siempre que esa aptitud fuera conocida por la nueva empleadora, por cuanto en tales supuestos también concurren las condiciones que explican la prohibición (o declaración de nulidad) del pacto sobre período de prueba, cuales son la probada aptitud del trabajador y conocimiento de ello por el empresario, y, la cláusula contractual estableciendo el período de prueba responde a una finalidad diferente a la propia finalidad de la norma que lo regula ( art. 14 ET), no existiendo razón para exigir la prueba de una aptitud, cuando la misma ya se ha acreditado y su existencia consta, efectivamente, a las partes ( SSTS 25/11/05 y 18/01/2005) y ello en supuestos en que el trabajador ha prestado servicios en el miso centro de trabajo y bajo las mismas ordenes del empresario en virtud de actuaciones de descentralizacion productiva.

3) Siendo el período de prueba una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el período de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental (SSTC 17/07, 173/13)

4) Ahora bien, ello no implica que por imperativo del art. 55-1 del ET no deba quedar constancia clara de la fecha de extinción del contrato y del motivo, pues otra interpretación sería contraria al art. 14-2 del ET, dado su carácter excepcional respecto a los despidos en que no exista en los contratos períodos de prueba. TS 2/04/07 (Rcud 5013/05).

En el supuesto sometido a consideración de la sala no se alega que el periodo tuviese una duración temporal ilegal sino que la empresa utilizaba el periodo de prueba de forma abusiva (no acreditado) así como que la actora tenia experiencia en el sector con lo que el periodo de prueba no cumpliría sus objetivos. Ello no puede aceptarse puesto que no consta que estemos en supuestos en que el empresario fuese conocedor de forma excepcional de las cualidades del trabajador en los términos expuestos por la doctrina jurisprudencial y en todo caso debemos partir del hecho que el periodo de prueba se pacta para ser conocedor empresario y trabajador no solo de las genéricas cualidades del mismo sino en la prestación de los servicios en los términos que cada empresa puede llevar a efecto y que pueden resultar insuficientes en opinión del trabajador o del empresario.

El art 14,2 ET en cuanto al periodo de prueba refiere que 'Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación'. La relevancia no recae sobre la categoría pactada y tipo de contratación sino sobre la funciones desempeñadas y en la misma empresa de forma directa o indeirecta, pero no en el sector en general siguiendo la resolución recurrida la doctrina al efecto que valora las funciones desarrolladas y no la categoría o incluso la cualidad del empleador, como se deriva de la STS 18-1-05 unificación de doctrina núm. 253/2004.

QUINTO.-Finalmente el último motivo de recurso viene a alegar la infracción por la sentencia recurrida del principio in dubio pro operario que se deriva del art 3,3 del ET en la aplicación del artículo 14 del ET, viniendo a considerar que los anteriores motivos deben ser analizados bajo tal perspectiva.

Tal exposición no puede ser aceptada por las propias consideraciones de la doctrina que se alega por el recurrente en STS 25-9-1986. La alegación del principio pro operario sólo puede ser alegado como supletoria en defecto de norma legal o consuetudinaria aplicable, o ante la colisión de normas, sólo tiene efectividad cuando exista o surja duda racional en cuanto a los efectos jurídicos de una determinada situación fáctica, siendo aplicable únicamente en la interpretación del derecho, en caso de duda respecto a su sentido y alcance, no en la apreciación de la prueba, o dicho de otro modo cuando se den frente a un hecho posibilidades de hacer efectivas diversas normas igualmente razonables, cuando se dé una situación tal que la interpretación normativa ofrezca de forma manifiesta y patente una duda, pero no cuando fijados los hechos probados como emanación de la realidad objetiva captada por el juzgador resulta adecuada la aplicación de la norma legal STS de 31 de octubre de 1981, 3 de junio, 11 y 19 de octubre de 1983 y 18 de febrero de 1985.

Y por el contrario lo que pretende con el recurso interpuesto es que la valoración de la prueba de indicios en razón del artículo 177 de la LRJS se interprete de acuerdo a sus intereses, esto es, se pretende aplicar el principio por operario para valorar la prueba, lo que es contrario a la doctrina postulada y sin que tal doctrina permita estimar que la aplicación del artículo 14 del ET es fraudulenta al no consta situación asimilable a la prestación de servicios previa para la misma empresa.

Por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Tamara, frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 11 de Valencia de fecha 10-9-21 en autos 956/20, y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 4268 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a trece de mayo de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.