Sentencia Social Nº 1534/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 946/2006 de 25 de Mayo de 2006

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 946/06

Sentencia nº : 1534/05

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 25 de mayo dos mil seis.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Aurora , sobre CANTIDAD, siendo demandada CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7-10-05 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Que doña Aurora , mayor de edad y vecino de Málaga, viene prestando servicios para la CEJA en el centro asociado de protección de Virgen de la Esperanza con la categoría profesional de educador, y el salario que le corresponde según convenio.

2.- Que el actor viene prestando servicios con menores que pertenecen en su mayoría a familias desectructuradas, de ambientes marginales, inmigrantes ilegales, padecen enfermedades infecto contagiosas y problemas de drogadicción, algunos presentan conductas ansiosas o violentas.

3.- Que el actor reclamó a la Delegación Provincial de trabajo 30 de diciembre de 2004 el día el reconocimiento del plus de penosidad toxicidad y peligrosidad, sin tener respuesta del citado organismo.

4.- Que el día 28 de enero de 2005 se formuló reclamación previa.

5.- que el plus reclamado para el grupo de la actora para el año 2004 supone 267 € mensuales.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión de la actora, educadora del Centro de Atención de Menores Virgen de la Esperanza, dependiente de la Consejería de Asuntos Sociales, en la actualidad para la Igualdad y Bienestar Social, de la Junta de Andalucía, por la que solicita la percepción del plus de penosidad devengado durante el año 2.004 por considerar la Magistrada a quo que concurren razones que justifican la percepción del discutido plus en atención a las concretas circunstancias de los menores internados en el mismo. Frente a la misma se alza la Consejería demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la Consejería recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción a los ordinales primero, segundo y quinto, de manera que en el primero se aclare que la categoría profesional de la actora es la de "educadora especial" y que aquélla "prestó servicios entre el 23.2.04 y el 30.6.04 y entre el 15.4.04 y el 31.12.04, lo que supone un total de 9 meses y 24 días, siendo el sueldo según convenio de 890 euros"; en el segundo, que se elimine la expresión, referente a los menores internados en el centro "padecen enfermedades infecto contagiosas y problemas de drogadicción"; y que se sustituya en el quinto la cuantía de 267 euros mensuales, en referencia a la cuantía del plus correspondiente al grupo de la actora por la cuantía "... 178 euros mensuales".

Los motivos, a excepción del segundo, por basarlo en la denominada prueba negativa, inidónea en la suplicación, deben prosperar pues los datos fácticos que la Consejería pretende introducir en la redacción de hechos probados, además de resultar relevantes a los fines del recurso, según se razonará seguidamente, se desprenden de la certificación de servicios prestados, categoría y salario de los educadores especiales.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Consejería recurrente la infracción del artículo 58.14 y 58.5 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en relación con la Ley de Andalucía 1/198 y Decreto 355/2003 sobre acogimiento residencial, y artículo 26.3 del estatuto de los Trabajadores por considerar que la prestación de servicios de la actora no justifica la percepción del plus de penosidad pues, de un lado, no todos los jóvenes internados son jóvenes conflictivos, con el riesgo de agresiones que ello produce y, de otro, que en la prestación de servicios de la actora, el contacto con los jóvenes conflictivos es consustancial al núcleo de su prestación laboral. Y es que, sigue razonando en su discurso, en los centros de protección de menores ingresan jóvenes procedentes de familias desestructuradas que dificultan y deterioran el desarrollo integral del menor.

Como ha expresado reiteradamente esta Sala de lo Social, por todas, sentencia núm. 1885/2002, de 31 octubre, en el Recurso de Suplicación núm. 1070/2002 (JUR 200371132 ), el artículo 50-1 del referido Convenio Colectivo establece que se tendrá derecho al abono de un plus de penosidad, en una cuantía del veinte por ciento del salario base, cuando se desempeñen trabajos o tareas verdaderamente excepcionales, debiendo eliminarse su abono cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen; habiendo declarado también esta Sala que el plus de penosidad es un complemento salarial de puesto de trabajo que retribuye la mayor penosidad en la forma de realizar la actividad profesional, siempre que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente, siendo un complemento de carácter funcional, por lo que no es consolidable y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto alegado. Por otra parte, el apartado 3 del referido artículo 50 del Convenio señala que será competente para el reconocimiento o la revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad la Comisión del Convenio, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Resulta incuestionable que en los centros de protección, como con acierto razona la Consejería recurrente, ingresan menores en situación legal de desamparo, esto es, menores procedentes de familias en las que las concretas circunstancias de los padres o tutores perjudican el desarrollo integral del joven. Es también indudable que la procedencia de tales menores lo es de familias desestructuradas y con problemas de delincuencia, alcoholismo, etc. Pero lo que tampoco se puede olvidar es que los menores internados son ajenos a tales circunstancias y que si se encuentran en el centro de protección lo es por su situación de desamparo, que no por su conducta. O dicho con otras palabras, el contacto del educador o monitor de los centros de protección lo será con menores desamparados, los cuales no tienen porqué presentar conflictividad alguna (sin perjuicio de la conflictividad o deterioro del entorno familiar o social que ha generado su desamparo). Ahora bien, resulta que en el centro en el que la actora presta sus servicios, además de los menores desamparados, han ingresado otros seis sujetos a medidas de reforma, a saber, responsables de conductas antisociales. Tales jóvenes sí presentan conflictividad concreta por su evidente y eventual participación en actos delictivos que podrían generar situaciones de conflictividad, a diferencia del resto de los ingresados, que los son por su situación de desamparo legal, en los que no concurren aquellas especiales circunstancias de conflicto.

Esta Sala, por todas, en su sentencia de 10.2.05 (recurso de suplicación 2476/04 ), viene proclamando, "respecto de los monitores del Centro de Atención de Menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar que reclamaron el plus de penosidad y peligrosidad correspondiente al año 2.001, que no procedía su abono pues en dicho período ingresó tan sólo un menor con medida de reforme judicial o por orden de la Fiscalía de Menores. Pero tal doctrina no puede ser aplicada, pese a referirse al mismo centro, al presente supuesto, pues durante el año 2.003 ya ingresaron cuatro menores con potencial de conflictividad, número que se considera significativo para generar derecho al percibo del discutido complemento", lo que condujo a la Sala a considerar justificada la percepción del discutido plus. Pues bien, en la presente litis resulta que el número de menores internados es similar al de la sentencia que ahora se recuerda, por lo que, por elementales razones de seguridad jurídica, la decisión debe ser también idéntica. Sin embargo, la cuantificación que de la cuantía del plus se lleva a cabo en la sentencia de instancia no es compartida por esta Sala pues, como bien razona la Consejería recurrente, se debe partir de un sueldo base de 890 euros mensuales, por lo que el 20% del mismo asciende a 178 euros al mes. Y como la actora no trabajó el año completo, sino 9 meses y 24 días, tras realizar las oportunas operaciones aritméticas, la cuantía devengada en concepto de plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad durante el citado año 2.004 asciende a la cantidad de 1.744,32 euros, lo que conduce a la estimación de la pretensión subsidiaria del recurso formalizado a los fines de que, con revocación parcial de la sentencia combatida, se fije como cantidad adeudada a la actora la de 1.744,32 euros.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 15 de octubre de 2.004 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de Dña. Aurora contra la Consejería recurrente, con revocación parcial de la misma debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone al actor la suma de 1.744,32 euros por los conceptos reclamados en la litis confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.