Sentencia Social Nº 1534/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1471/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0026334

ECR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 23 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1534/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Evangelina frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 3 de diciembre de 2008 dictada en el procedimiento nº 480/2008 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social Girona y Tesoreria General de la Seguridad Social Girona. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de mayo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Evangelina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, nacida el día 8 de febrero de 1959, se encuentra afiliada y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por sus trabajos como auxiliar de geriatría (hecho primero de la demanda y expediente administrativo, folio 16, no controvertido).

SEGUNDO.- La actora, que inició proceso de incapacidad temporal en 16 de junio de 2006, permaneciendo en dicha situación hasta el 15 de diciembre de 2007, en que se agotó el plazo máximo previsto, en enero de 2008 solicitó las prestaciones que ahora reclama, emitiéndose dictamen del Institut Català d'Avaluacións Mèdiques en 15 de febrero de 2008, con el diagnóstico de "Distimia. Fibromialgia. SD. Túnel Carpiano leve. Diabetes Mellitus tipo II" (hecho segundo de la demanda, parte de baja y alta médica, folio 37, solicitud, folios 33 a 36 y dictamen del ICAM, folio 79).

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de 5 de marzo de 2008, declaró que la actora no estaba afecta de ningún grado de incapacidad permanente, en base al mismo cuadro residual recogido en el dictamen del ICAM (hecho tercero de la demanda y resolución, folios 47 y 48).

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 16 de abril de 2008, fue desestimada en resolución de fecha 30 de abril de 2008, que confirmó el pronunciamiento inicial (reclamación previa, folios 49 a 51 y resolución denegatoria, folio 7).

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.141,11 ? mensuales para la incapacidad parcial y a 749,81 euros mensuales para la incapacidad total (contestación a la demanda y expediente administrativo, folios 23 a 31).

SEXTO.- La parte actora, con antecedentes de artrosis trapecio metacarpiana de la mano derecha, epicondilitis del codo derecho, síndrome del túnel carpiano bilateral intervenido, útero polimiomatoso tratado quirúrgicamente, apendicectomía, diabetes mellitus tipo II, presenta: Fibromialgia, diagnosticada en enero de 2005, en tratamiento farmacológico y control médico; Distimia, trastorno depresivo recurrente, que se remonta a 1993, con periodos de remisión y recaídas, en relación a episodios de distintas enfermedades, tratado farmacológicamente y bajo control médico (informe ICAM, folio 79, informes médicos de la parte actora, folios 58 a 70 e informes médicos del INSS, folios 72 a 95).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Evangelina , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la trabajadora recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar la rectificación del hecho probado 6º al amparo del art. 191 b LPL , y al amparo del art. 6_0223art>191 b LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Recurre la trabajadora al amparo del art. 191 b) LPL solicitando la modificación del hecho probado sexto , en el sentido de que se añada que la fibromialgia es severa con tratamiento con mórficos diagnosticada en enero de 2005, y que el trastorno depresivo recurrente es refractario a los tratamientos. Como indica la sentencia recurrida, los documentos en que se basa la pretensión de la parte derivan de forma prácticamente exclusiva de la propia pericial practicada en el acto de juicio, sin que conste acreditada una historia clínica anterior de la que de forma indudable resulte la entidad de las lesiones tal como se pretende. Así de los documentos distintos de la propia pericial de parte, los que constan en los folios 68 y 61, repetidos en los folios 88 y 89, que también se citan, el primero no hace referencia alguna a la fibromialgia y solo el segundo indica que la patología actual más invalidante es el cuadro fibromiálgico y emocional, sin especificación adicional alguna. De ello ha de concluirse con seguridad que tal prueba no es en absoluto suficiente para acreditar de modo evidente la equivocación del juzgador al no haber apreciado en sus hechos probados la gravedad de las lesiones que se pretende. Ninguna referencia se realiza por otra parte en estos documentos a la lesión psicológica, lo que evidencia la necesidad de desestimar el motivo.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del trabajo (SSTS 29/1/87, 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los inalterados hechos declarados probados presenta fibromialgia, diagnosticada en enero del 2005, en tratamiento farmacológico y control médico; distimia, trastorno depresivo recurrente, que se remonta a 1993, con períodos de remisión y recaídas, en relación a episodios de distintas enfermedades, tratado farmacologicamente y bajo control médico; de tales lesiones, sustancialmente de fibromialgia de la que no consta sea grave, y trastorno depresivo recurrente de hace más de 15 años de evolución, que no ha impedido el trabajo, y que no resulta se haya agravado de forma trascendente, no puede deducirse la imposibilidad de realizar de forma eficaz los trabajos propios de su profesión habitual de auxiliar de geriatría, así como tampoco que tales lesiones limiten en más de un tercio su rendimiento habitual, en la medida en que los padecimientos no ostentan una gravedad acreditada que incida de forma suficiente en la capacidad de trabajo a fin de limitar en el porcentaje referido, o que impliquen una penosidad adicional importante en el desempeño del trabajo; razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Evangelina , contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona, en el procedimiento núm. 480/2008 promovido por la indicada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL GIRONA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL GIRONA; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.