Sentencia Social Nº 1534/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6963/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8008346

mm

Recurso de Suplicación: 6963/2014

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 2 de marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1534/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Bárbara frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 2 de julio de 2014 dictada en el procedimiento nº 157/2014 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Bárbara contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones instadas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Bárbara , nacida el día NUM000 .1958, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 (f. 22 vuelto y 23)

SEGUNDO.- La actora solicitó la prestación de incapacidad permanente el 8.11.2013. Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad permanente el INSS dictó resolución en fecha 27.12.2013 por la que declaraba a la actora no afecta en grado alguno de incapacidad ni reunir el periodo mínimo de cotización reglamentario de 5359 días. Las lesiones objetivadas por el ICAMS en fecha3.12.2013 fueron las siguientes: 'artropatía generalizada degenerativa cronofisiológica de predominio en raquis cervical, lumbar y pies' (f. 22 vuelto y 23)

TERCERO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 4.02.2014 (f. 31).

CUARTO.- La profesión habitual de la demandante es la de empleada de hogar (hecho no controvertido)

QUINTO.- La actora ha cotizado 4060 días (f. 31)

SEXTO.- La actora consta dada de alta en la TGSS en los siguientes periodos:

General del 12.04.1976 a 26.04.1976

General del 22.11.1976 al 13.09.1977

General del 17.12.1977 al 13.09.1979

General del 2.06.1990 al 1.12.1990 (60%)

General del 14.03.1994 a 21.03.1994

Empleados de hogar del 1.08.2006 al 30.06.2012

(f. 66)

SÉPTIMO.-La actora consta inscrita como demandante de empleo del 1.01.2000 al 16.09.2011 y del 9.11.2011 al 17.01.2014 (f. 49)

OCTAVO.-En caso de estimarse la demanda la BR es de 323,61 euros y fecha de efectos el 3.12.2013 (hecho no controvertido)

NOVENO.-La demandante está afecta de las siguientes patologías: pies cavos, dedos en martillo, tendinopatía peronea y espolón calcáneo con clínica de metatarsalgias y limitación funcional. Cervicolumboartrosis con clínica de raquialgias sin limitación funcional. Tendinopatía de hombros con clínica de omalgia y leve limitación funcional. Hipoacusia sin déficit conversacional. Trastono depresivo en control.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Bárbara sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, y de otras normas más sin ninguna referencia el presente caso (por ejemplo, artículo 115 LGSS ).

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada del hogar que le había sido denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al no acreditar estar en situación de alta o asimilada en el momento de solicitar la prestación.

La sentencia ahora recurrida desestima la pretensión confirmando la resolución de la Entidad Gestora.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se modifique el hecho declarado probado séptimo de la sentencia para que le sea añadida la siguiente frase: ' se encontraba por ello en situación asimilada de alta en el momento del hecho causante cuando solicita la incapacidad en fecha 8 de noviembre de 2013'. Pretensión a la que no podemos acceder pues se trata de introducir en los hechos declarados probados una afirmación jurídica predeterminante del fallo que, por otra parte, veremos que resulta intrascendente por innecesaria.

Ello implica la desestimación del motivo del recurso.

TERCERO.-En el motivo jurídico articulado al amparo de la letra c) denuncia la infracción del artículo 36 del Real Decreto 84/1996 ('situaciones asimiladas a la de alta') que establece que ' continuarán comprendidos en el campo aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º) La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantengan la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'.

La tesis que se viene a desarrollar es que la recurrente se encontraba en situación asimilada a la de alta. Sin más argumentos. Otro de los temas que se plantea analizar es si reúne, o no, el período de cotización exigido por la legislación vigente.

Pero la Sala entiende que debemos pasar a analizar, con carácter previo a las restantes cuestiones, si las limitaciones que presenta son suficientes o no para reconocerle como tributaria de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados. De ser la respuesta negativa no podemos estimar el recurso, ni ninguno de sus motivos, pues tenemos vedada semejante posibilidad, y ello puede hacer innecesario el estudio de los restantes.

Al respecto la recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al entender que su situación es constitutiva de incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada del hogar.

El art. 136.1 del T.R. de la Ley General de Seguridad Social dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; añadiendo además que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales(' susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que ' no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el art. 143 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 de la Ley, debe señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que ' más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' ( STS 30-1-89 , por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 . Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

CUARTO.-El art. 137.1 enumera los distintos grados de invalidez y el apartado 2 señala que -a los efectos de invalidez permanente- se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo; por el contrario, en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine:

En los apartados posteriores define los diversos grados, señalando en sus apartados 3 a 6 que:

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Antes de la conclusión del razonamiento, cabe señalar que hemos de tener en cuenta las circunstancias concurrentes y hacer una interpretación de la normas antes reseñadas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, utilizando para nuestra decisión el criterio que usaría un ciudadano medio para analizar la cuestión; además conviene recordar que ha existido un expediente administrativo previo en el que se ha realizado un reconocimiento médico por parte del Institut Català de Avaluacions Mediques, se ha dictado una Resolución Administrativa por parte de la Entidad Gestora, decisión que ha sido reanalizada a consecuencia de la reclamación previa interpuesta; por fin, debemos tener en mente que esa resolución administrativa ha sido impugnada ante el Juzgado de lo Social y existe una decisión adoptada por quien detenta el poder jurisdiccional, tras practicar en el acto del juicio las pruebas propuestas y analizarlas en la sentencia recurrida.

A la vista de todo ello, concluimos que la capacidad laboral residual no está limitada hasta el punto de impedir el esfuerzo y dedicación necesarios para desarrollar todo tipo de trabajo, pues ninguna de sus lesiones plantea limitaciones funcionales -según deducimos del HDP 9º- salvo la referencia que se hace a sus pies, pero resulta que dichas extremidades ya le vienen ocasionando molestias desde el año 2005 (folio 57, informe médico del Institut Mèdic per la Imatge) y 2007 (folio 60, informe médico Althaia) y ello no le ha impedido causar alta y cotizar como Empleada del Hogar desde el 1-8-06 (folio 66), lo que viene a significar que dichas limitaciones son previas al momento de la afiliación y -de haberse agravado, debió demostrarlo en el acto del juicio; las restantes lesiones, como hemos dicho no le inciden en su capacidad laboral.

Lo expuesto implica la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Bárbara frente a la sentencia de fecha 2 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2, de los de Barcelona , en autos nº 157/2014, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.