Sentencia Social Nº 1535/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 935/2007 de 21 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 935/2007

Sentencia Nº 1535/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a veintiuno de junio de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por CONSTRUCCIONES VERA S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por CONSTRUCCIONES VERA S.A. sobre Prestaciones siendo demandado INSS, TGSS, Juan Miguel y ARUGES S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de Diciembre de 2.006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El codemandado D. Juan Miguel, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, sufrió un accidente de trabajo el día 26-1-05, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandante construcciones Vera SA dedicada a la actividad de construccion, con la categoría profesional de peon.

2º.- En fecha 18-10-05 el INSS dictó resolución, tras expediente iniciado por la Inspección de Trabajo, en la que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por el codemandado en fecha 26-1-05, declarando la procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa responsable construcciones Vera SA.

3º.- El accidente se produjo en el centro de trabajo que la empresa posee en la construcción de un nuevo aparcamiento, bajo piscina Municipal en Arroya de la Miel-Benalmadena, en la siguiente forma: que el 26-1-05 cuando se encontraba el trabajador midiendo unos huecos de ventilación los cuales estaban protegidos en parte por barandilla, al ir a medirlo piso el entablado del hueco desprendiéndose los tableros debido a la falta de puntales y regletas puesto que los habian desmontado sin avisar de ello cayendo a la planta inferior desde una altura de 2,70 metros.

4º.- El demandante ha agotado la vía previa administrativa.

5º.- Que la empresa Vera S.A., tenia subcontratada con Aruges los trabajos de encofrado y hormigonado

6º.- Que D. Juan Miguel era trabajador de construcciones Vera SA.

7º.- Que el plan de seguridad y salud de la obra era de Construcciones Vera, asi como asumia la seguridad colectiva de los trabajadores.

8º.- Que el accidente de trabajo dio lugar a prestaciones de IT.

9º.- Que el accidente tuvo lugar como consecuencia de la falta de solidez del tablero de encofrado, al que el trabajador tenia acceso y en el que se apoya para efectuar trabajos de replanteo, al haberse retirado previamente parte de la sopandas que le garantizaban esa estabilidad sin que se adoptaran medidas adecuadas para evitar que se pise sobra ella .

10º.- Que la empresa Aruges no ha sido parte en el procedimiento administrativo.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL formula la actora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados pro la sentencia de instancia y en particular para la adición de uno nuevo con el siguiente tenor: La Inspección Provincial de Trabajo de Málaga inició expediente de responsabilidad empresarial pro falta de medidas de seguridad, contra la empresa Construcciones Vera S.A en fecha 11.5.05 pro4 el accidente sufrido por D. Juan Miguel en fecha 26.1.05.

Propuesta que por irrelevante a los fines debatidos en la litis como se razonará al examinarse el motivo de censura jurídica, no puede prosperar.

De igual manera y por idénticos motivos debe desestimarse la adición que también se propone de otro ordinal con el siguiente tenor: D. Juan Miguel solicitó al INSS el inicio de expediente de recargo de prestaciones derivado de accidente de trabajo, ocurrido el 26.1.2005 frente a la empresa Construcciones Vera S.A mediante escrito de fecha 12.12.05. Posteriormente el INSS notificó al trabajador la Resolución del INSS de fecha 19.10.05 imponiendo el Recargo de prestaciones a dicha Empresa.

SEGUNDO.- Ya con apoyo en el apartado c) del artículo 191 LPL denuncia la recurrente, infracción de lo dispuesto en el número 4 del artículo 92 de la Ley 30(92 de 26 de noviembre de RJAP y PAC e infracción de los artículos 42,44 y 47 del mismo Texto Legal e interpretación errónea del artículo 14 de la O.M de 18.1.96 .

Aduce a tal fin la recurrente con sustento en las SSTS 2.10.2000 y 21.2.2002 el carácter sancionador del recargo que nos ocupa y consecuentemente con ello de aplicación lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992 citando en apoyo de esta tesis Sentencia de esta Sala de 12.12.2003 28.9.2006 por lo que si el informe propuesta de la Inspección de Trabajo tiene fecha 11.5.05 y la resolución es dictada el 18.102005 habría transcurrido un período superior al legalmente establecido por lo que debe archivarse el expediente con los efectos prevenidos en el art. 92 Ley 30/1992 de pérdida del derecho al referido trámite.

A mayor abundamiento añade, que el silencio administrativo negativo previsto en el número 3 del art. 14 de la O.M de 18.1.2006 está previsto para el procedimiento iniciado a instancias del interesado solicitando se le reconozcan las prestaciones económicas por invalidez permanente o para que se imponga un recargo, pero no como es el caso, para un procedimiento iniciado de oficio, pro lo que los efectos de la falta de resolución en el plazo previsto, no pueden ser otros que los previstos en el referido art. 44.2 .

Infracciones las denunciadas que no pueden ser apreciadas pese a ser los argumentos expuestos, conformes efectivamente con la doctrina mantenida por esta Sala entre otros pronunciamientos en los invocados por la recurrente, a la vista de la doctrina de unificación iniciada con STS 9.10.2006 y continuada por las igualmente SSTS 21 de noviembre y 5 de diciembre de ese año y 8.de febrero del presente año entre otras, que partiendo de la consideración como señala esta última, de que el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios, considera que el plazo para que la Administración de la S. Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo, es desde luego de 135 días, conforme a lo establecido en el Anexo del Real Decreto 286/2003 , pero que el incumplimiento de este plazo y ello aunque sea en procedimientos iniciados de oficio a instancias de la Inspección, como acontece con el primero y el último de los pronunciamientos referidos, no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del art. 44 de la Ley 30(/92 , dado que en definitiva además, el procedimiento no se desarrolla como aduce la recurrente, en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de aquella, en la que decide una controversia entre dos privados y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado conforme al cual "en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencia administrativo.

TERCERO.- Por último, denuncia el recurrente infracción del artículo 43 LGSS al considerar que los efectos del recargo en cu caso, han de retrotraerse a los tres meses anteriores a la iniciación del expediente tendente a su declaración, esto es a partir del 11.2.2005 al haber formulado el escrito de inicio del expediente el 11.5.2005, pues esta Sala ha declarado en sentencias de 8 de julio de 2004 y 19 de abril pasado, modificando el criterio mantenido en las anteriores sentencias de 16 de septiembre de 1994 y 18 de septiembre de 2002 , que en atención a la naturaleza del recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad e higiene, a saber, sancionadora, que no prestacional, aunque incida directamente sobre prestaciones de la Seguridad Social, sobre las que se sustenta, no sería de aplicación analógica la retroacción de los efectos económicos a los tres meses anteriores a la solicitud a que se refiere el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , por referirse tal precepto a la fecha de efectos económicos de las prestaciones de la Seguridad Social y no al recargo ahora analizado. Pero es que, además, en el presente supuesto el expediente de recargo no se inició mediante solicitud del beneficiario, sino a instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por lo que resulta inaplicable la doctrina expuesta por la recurrente. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de CONSTRUCCIONES VERA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número NUEVE de Málaga con fecha 4 de Diciembre de 2.006 en autos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Juan Miguel y ARUGES, S.L., confirmando la sentencia recurrida y condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, así como al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 601 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.