Sentencia SOCIAL Nº 1535/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3032/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.535/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS
BALLESTEROSILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a trece de Junio de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3032/18 , interpuesto por D. Julián contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 01/10/18 , en Autos núm. 1514/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Julián en reclamación sobre DESPIDO, contra AGROSOL-EXPORT S.L y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 01/10/18 , que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Julián frente a la mercantil AGROSOL-EXPORT S.L, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- El actor, D. Julián , mayor de edad, con NIE NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la mercantil AGROSOL-EXPORT S.L dedicada a la actividad de agricultura, con antigüedad desde el 07/09/2010, categoría profesional de peón agrícola, a virtud de sucesivos contratos de obra o servicio siendo la relación de carácter fijo discontinuo, a jornada completa y percibiendo un salario diario de 46,72 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2.- Las jornadas reales que trabajó el actor por cuenta y bajo la dependencia de la empresa fueron: - Campaña 2010/2011: 272 jornadas.

- Campaña 2011/2012: hasta el 11/02/2012, 133 jornadas reales; a partir del 12/02/2012 fueron 102 jornadas reales.

- Campaña 2012/2013: 253 jornadas reales.

- Campaña 2013/2014: 251 jornadas reales.

- Campaña 2014/2015: 285 jornadas reales.

- Campaña 2015/2016: 257 jornadas reales.

- Campaña 2016/2017: 271 jornadas reales.

3.- Es práctica habitual en la empresa que al finalizar la campaña se comunique a los trabajadores por escrito la fecha de su reincorporación prevista según el orden que les corresponda (documento 5 de la demandada, interrogatorio del legal representante de la demandada y testifical de D. Ovidio ).

4.- Como en campañas anteriores, al finalizar la campaña 2016/2017, en concreto el 16/08/2017, la empresa demandada comunicó al actor por escrito: 'Por medio del presente escrito, dada su condición de trabajador/a fijo/a discontinuo/a, esta empresa viene a poner en su conocimiento que su reingreso en la misma se efectuará en la fecha 02/10/2017'. (documento 3 de la demandada y hecho no controvertido).

5.- El actor viajó a Marruecos en fecha 18/08/2017 y regresó a España el 21/10/2017 (hecho no controvertido).

6.- El trabajador no se reincorporó en la fecha indicada por la empresa (hecho no controvertido).

7.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

8.- En fecha 31/10/2017 el actor presentó demanda de conciliación ante el CMAC en ejercicio de acción por despido, celebrándose el preceptivo acto el 22/11/2017 con el resultado de intentada sin avenencia.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Julián , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda por despido interpuesta por el trabajador D. Julián , que ha sido peón agrícola fijo discontinuo en la empresa AGROSOL -EXPORT SL, al entender que lo que ha operado es el abandono de su puesto de trabajo, al no reincorporase al mismo al iniciarse la campaña 2017/2018 a pesar de saber que tenia que hacerlo el 2 de octubre de 2017, resultando que no regreso a España desde Marruecos sino hasta el 21 de octubre de 2017. Y contra la misma se alza en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario, dedicando el primero de los motivos, al amparo del articulo 193 a) de la LRJS a solicitar la nulidad de la sentencia, por entender que en su dictado se han infringido los artículos 97.2 de la LRJS , 24.1 de la CE y 92.2 de la LRJS , y ello por no haberse incluido las declaraciones del testigo propuesto por la parte actora, basándose en inhabilitarlas por considerar que es pariente del demandante, poniendo en duda su objetividad, según dice la sentencia porque primero negó y finalmente reconoció este parentesco, siendo que al testigo además de la relación de parentesco también le unía una relación de dependencia con la empresa demandada.

Y es lo visto que el motivo, no puede prosperar, pues sabido que no cabe fundar la revisión de los hechos probados en la alzada que nos ocupa en otra prueba que no sea la documental o la pericial. Se intenta por vía inadecuada para ello cuestionar la facultad que tiene la Magistrada de instancia para valorar la prueba testifical, lo que escapa a las competencias de esta Sala, a salvo la existencia de una arbitrariedad o irracionalidad que no se observa, pues la Magistrada para llegar a la conclusión de que no ha quedado probado que ese testigo llevo el justificante médico al encargado de la empresa, en uso de las facultades que le atribuye precisamente el art 97.2 de la LRJS no solo se ha fundado en la falta de veracidad de la declaración del testigo por ese titubeo o dudas iniciales sobre si le unía o no parentesco con el demandante, sino también en la falta de valor del certificado medico que se decía que entregó el testigo, y en el hecho de que el representante legal de la mercantil manifestó que el actor no comunico nada a la empresa. Si se admitiera el motivo de nulidad esta Sala se estaría atribuyendo unas facultades que solo le competen al Magistrado de instancia, máxime cuando al final lo que pretende el recurrente, es que se anula la presente sentencia para que la Magistrada de instancia dicte una nueva sentencia incluyendo lo que dijo su testigo como hecho probado.



SEGUNDO .-Al amparo del art 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del articulo 49.1 d) del ET por aplicación indebida, en relación con el art 49.1 k) del ET , en relación con los artículos 54 y 55 del ET , más concretamente el art 54.2 a) y el articulo 62 b) del Convenio Provincial del Campo de Almeria que fue publicado en el BOP de 24 de abril de 2013, reguladores del tipo de despido disciplinario por la causa de faltas repetidas e injustificadas de asistencia y de que se considere como falta muy grave la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un periodo de un mes.

Y la infracción se entiende cometida porque del hecho de no acudir al llamamiento de la empresa en el día previsto, no puede deducirse una manifestación por parte del demandante de una voluntad extintiva, de una dimisión sino en todo caso una practica irregular puesta de manifiesto al contestar a la demanda ('la problemática es que los trabajadores quieren reincorporarse cuando a ellos les viene bien, puesto que se van a Marruecos y regresan cuando quieren'), esto es un supuesto abandono del puesto de trabajo, lo que al suponer un supuesto incumplimiento contractual, exigía la tramitación de un procedimiento sancionador, previo requerimiento de la justificación de las faltas, pero en modo alguno a juicio del recurrente muestra una voluntad inequívoca del trabajador de dar por finalizada la relación laboral por dimisión, siendo que al no haber operado así la empresa debe ser declarada habida la existencia de un despido improcedente.

Pues bien para resolver el motivo, debe señalarse que tradicionalmente se ha entendido que la voluntad extintiva del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, manifestándose de modo expreso, sino que puede manifestarse también de modo tácito, por actos u omisiones que muestren el deliberado propósito de dar por terminado el contrato de trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1987 ( RJ 1987, 2416), 7 de mayo ( RJ 1990, 3973), 1 de octubre (RJ 1990, 7512 ) y 10 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9762 ) y 28 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7676)). Aparece así la figura del abandono, que no es más que la dimisión del trabajador no preavisada, sino manifestada por hechos concluyentes que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero ( RJ 1990, 115), 1 de octubre (RJ 1990, 7512 ) y 10 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9762)).

Por ello se ha de distinguir entre un abandono y un despido disciplinario motivado por faltas de asistencia al trabajo, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1988 (RJ 1988, 5210)). Es decir, para que pueda apreciarse la existencia del abandono es necesario que se produzca una actuación del trabajador que de manera tácita o expresa, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo relevante muestre el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral; todo ello porque la voluntad extintiva es una excepción a la dinámica contractual y es preciso algo más que una conducta omisiva pues de esto sólo puede derivarse un incumplimiento contractual que puede ser sancionado por el empleador.

En el caso de autos a la vista del inmodificado relato de hechos probados, se desprende una manifestación de forma explicita para dar por terminada la relación laboral por voluntad del trabajador, pues pese a saber a ciencia cierta que dada su condición de trabajador fijo discontinuo tenia que reincorporarse en la campaña agrícola 2017/2018 el 2 de octubre de 2017 tal y como se le había comunicado por escrito al finalizar la anterior campaña el 16 de agosto de 2017, no lo hizo sino incluso dos días después de haber regresado a España desde Marruecos el 21 de octubre de 2017, lo que revela una actuación del trabajador de manera tácita, clara y terminante, que demuestra su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, siendo racional entender que la empresa considerase que esa no presentación durante casi 20 días una vez iniciada la campaña por parte del actor, suponía un cese voluntario o dimisión de su relación laboral y, por tal motivo, darle de baja en la empresa. Por ello entendemos que existe un abandono del puesto de trabajo por parte del actor y que concurrió la causa válida de extinción de la relación laboral recogida en el artículo 49.1 d) del ET .

Por todo ello procede desestimar el recurso con la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando en el recurso de suplicación interpuesto por D. Julián , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería dictada el 1 de octubre de 2018 , en los Autos 1.514/17, seguidos a instancia del mencionado recurrente contra AGROSOL-EXPORT S.L, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3032.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3032.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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