Sentencia SOCIAL Nº 1535/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 921/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01535/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0005227

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000921 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000869 /2019

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Asunción

ABOGADO/A:EMILIO RAMIREZ PAYER

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Camino

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO GUTIERREZ DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1535/20

En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000921/2020, formalizado por el LETRADO D. JOSE ANTONIO GUTIERREZ DÍAZ en nombre y representación de Dª Asunción, contra la sentencia número 94/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000869/2019, seguidos a instancia de Dª Asunción frente a Dª Camino, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Asunción presentó demanda contra Dª Camino, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 94/2020, de fecha veinte de febrero de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.- Asunción, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios como empleada de hogar para Dª Camino el día 1 de julio de 2.005, inicialmente a tiempo completo. Desde el día 1 de julio de 2.019 la prestación de servicios es de 6 horas a la semana, a desarrollar los lunes, miércoles y viernes, percibiendo un salario bruto mensual de 250 euros, equivalente a un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 8,22 euros.

2º.-El día 30 de octubre la empleadora entrega a la actora un documento de rescisión de contrato de mutuo acuerdo, que la demandante no firmó a la espera de asesoramiento especializado.

3º.-El día 31 de octubre de 2.019, a las 14,16, la empleadora remite burofax a la actora en los siguientes términos 'En mi calidad de empleadora en el contrato de trabajo de servicio de hogar de 1 de julio de 2.005, sucesivamente renovado hasta el último de 1 de julio de 2.019, del que usted es empleada, y conforme a lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/1011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar (BOE 17 de noviembre), le notifico formalmente la extinción del contrato de trabajo basada en mi desistimiento como empleadora.

Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde hoy, 31 de octubre de 2.019, que será el último de prestación de sus servicios.

Simultáneamente a esta comunicación de extinción, pongo a disposición de usted la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento (7 días de salario por año de servicio) que asciende a 824,74 euros, según el siguiente detalle:

Fecha de inicio: 1 de julio de 2.005; Fecha de finalización: 31 de octubre de 2.019

Número de días: 5236; número de meses: 172; número de años: 15

Salario bruto mensual (incluido prorrateo o parte proporcional de pagas extraordinarias y vacaciones): 250 euros

Importe del salario en metálico (desistimiento del empleador en contratos anteriores al 18 de noviembre de 2.011): 250 euros

Salario diario (250x12/365): 8,22 euros

8,22x172x7/12= 824,74 euros

Igualmente se pone a su disposición una indemnización de 164,40 euros equivalente a los días de salario por falta de preaviso de veinte días (8,22x20=164,40 euros).

La suma de ambas indemnizaciones, por total de 989,14 euros le será abonada en mano en dinero efectivo, salvo que usted

me comunique inmediatamente su cuenta bancaria para abono - tan pronto como usted se persone en mi domicilio, en horas de 16 a 18, para percibirla contra el correspondiente recibo.

No procede liquidación-finiquito de salarios, pues usted tiene percibida por adelantado la mensualidad (con p.p. de pagas extraordinarias y vacaciones) de octubre, según recibo de 15 de septiembre último'.

Ese burofax se intentó entregar a la actora el día 5 de noviembre, no pudiendo efectuarse la entrega, dejándose aviso. Fue entregado, finalmente, el día 8 de noviembre de 2.019.

La empleadora cursó la baja de la trabajadora en la Tesorería general de la seguridad social con efectos al día 1 de noviembre de 2.019.

4º.-El día 6 de noviembre de 2.019 la demandada le remite nuevo burofax a la actora, en el que reproduce el contenido del burofax de 31 de octubre y, al mismo tiempo añade 'Dado que hasta la fecha usted ni se ha personado en mi domicilio para percibir el total de las expresadas indemnizaciones ni me ha facilitado cuenta bancaria para su abono, he procedido en el mismo día de hoy, como le tengo informado electrónicamente a su teléfono móvil, a efectuarle giro de la repetida suma indemnizatoria de 989,14 euros, por el servicio de correos bajo la modalidad de 'entrega inmediata', significándole que en cualquier momento (en horas hábiles) puede usted personarse en cualquier oficina de correos para, previa identificación personal, efectuar el cobro. A tal efecto, debe facilitar a la oficina la referencia: Giro nº NUM000, localizador NUM001. Atentamente'. Ese burofax se intentó entregar el día 8 de noviembre, no siendo posible, dejándose aviso, resultando finalmente entregado el día 18 de noviembre.

5º.-La demandante, que no es ni ha sido representante de los trabajadores, percibió el giro postal, por importe de 989,14 euros, el día 20 de noviembre de 2.019.

6º.-Intentada la conciliación el día 12 de diciembre de 2.019 ésta terminó con el resultado de sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Asunción contra Dª Camino absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Asunción formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de julio de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora presenta demanda por despido, con pretensión de que se declare que fue objeto de un despido improcedente en el discurrir de una relación laboral especial del servicio del hogar familiar, la sentencia de instancia desestima la demanda, pues entiende que el contrato de trabajo se extinguió válidamente por desistimiento de la empleadora. En desacuerdo con la sentencia, la trabajadora recurre en suplicación y utiliza dos motivos de recurso, los previstos en las letras b) y c) del artículo 193 LRJS.

La parte demandada impugnó el recurso.

El primer motivo de recurso tiene por objeto revisar el hecho probado primero, en la parte del texto relativa al salario, esto es, las tres últimas líneas de ese ordinal, con el objeto de añadir una frase relativa a pagas extraordinarias y modificar el importe del salario día a efectos indemnizatorios. Un texto el que propone que, de estimarse el motivo de recurso, diría ' percibiendo un salario bruto mensual de 250 euros con derecho a dos gratificaciones extraordinarias, equivalente a un salario diario bruto, a efectos indemnizatorios de 9,59€/día x 14/365'.La sentencia dice así ' percibiendo un salario bruto mensual de 250 euros, equivalente a un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 8,22 euros'.

Como soporte probatorio para la revisión señala prueba documental y por tal apunta los folios 14 y 23 vuelto.

Fundamenta la revisión en que el artículo 8.4 del RD 1620/2011 que regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, reconoce el derecho de la trabajadora a recibir dos pagas extraordinarias, y que a esa regulación remite expresamente el contrato de trabajo de los folios 13-14 y 23. Añade que la modificación propuesta resulta fundamental para el correcto cálculo del importe de la indemnización que corresponde ante un despido improcedente que se puede llegar a reconocer.

La recurrida opone que la pretendida revisión de hechos no se ajusta a las exigencias de este motivo de recurso; que la sentencia de instancia toma el hecho controvertido precisamente del documento que ahora se ofrece como soporte de la revisión; que otros datos aportados, como la comunicación de variación de datos a la TGSS, donde se especifica el salario que determina el importe de la cotización, o el mismo importe del salario pactado muy por encima del salario mínimo profesional, dejan fuera de duda el acierto de la sentencia de instancia en la cuantificación del salario día a efectos indemnizatorios.

Los folios 14 y 23 son copia y original respectivamente de un contrato de trabajo que aportan ambas partes, la copia (folios 13 y 14) obra en el ramo de prueba de la actora y el original (folio 23) en el ramo de prueba de la demandada. Del contrato no extraemos error palmario, claro, directo, contundente e incuestionable y que, precisamente por ello, no precise de una labor de interpretación, deducción, apreciación o valoración, en la afirmación fáctica que recoge la sentencia de instancia sobre importe del salario día a efectos indemnizatorios (8.22€), tras decir que la trabajadora percibía un salario bruto mensual de 250 €. La sentencia vuelve sobre ese hecho en el fundamento jurídico segundo al argumentar sobre el desistimiento efectuado en forma por la empleadora, cuando dice 'el salario que le corresponde es de 8.22 euros brutos y no los 9.59 euros que se reclaman al inicio del juicio, pues los 250 euros pactados eran brutos'.

Al conocer del recurso no podemos afirmar sobre la falta de especificación en el hecho probado primero de ' dos pagas extraordinarias', como tampoco sobre la cuantificación del salario día en menos de lo pretendido por la demandante, pues aunque, como señala la recurrente, en todo lo no previsto en el contrato las partes se sometieron expresamente a las disposiciones del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, ello nada aporta a la realidad fáctica descrita.

La pretendida modificación del hecho probado primero se asienta sobre una cuestión de derecho no de hecho, que tiene que ver con el régimen jurídico de las fuentes de la relación laboral y de la retribución, tal y como están reguladas estas figuras en el RD 1620/2011; en concreto, el artículo 3 incluye el contrato de trabajo entre las fuentes de la relación, después del propio RD, del ET de aplicación supletoria y de los Convenios colectivos; y, el artículo 8 relativo a la retribución, en su número 4 dice ' el empleado de hogar tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año que se percibirán, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los semestres del año, en proporción al tiempo de trabajo durante el mismo. Su cuantía será la que acuerden las partes, debiendo ser suficiente para garantizar, en todo caso, el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual',a lo que añade en el número 5 que ' para la retribución de los empleados de hogar que trabajen por horas, en régimen externo, el salario mínimo de referencia será el que se fije en el real decreto por el que se fije anualmente el salario mínimo interprofesional para los trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar, que incluye todos los conceptos retributivos..'.Hemos de destacar la cláusula sexta del contrato de trabajo ante el que nos sitúa la recurrente, en la medida en que dice ' la trabajadora percibirá una retribución total de 250€ brutos',de manera que solo tras una labor de interpretación del contrato, puesto en relación con la regulación del salario mínimo interprofesional para el año 2019, podríamos concluir en un sentido u en otro acerca de si las pagas extraordinarias están incluidas en la cifra 250€ y si, por consiguiente, en el cálculo del salario a efectos indemnizatorios son doce o catorce las mensualidades de 250€ a computar.

En el planteamiento de este motivo de recurso la recurrente no se atiene a las reglas con las que el TS lo ha perfilado ( SSTS 13/11/2007 rc 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec 57/2013, de 18/3/2014 rec 125/2013, de 9/2/1996 rec 2429/1994, de 28/6/2013 rec 15/2012, 20/4/2015 rec 354/2014, de 7/7/2016 Rec 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019) y no puede ser estimado.

SEGUNDO.-En el motivo de recurso basado en censura jurídica, la recurrente solicita que se revise el derecho sustantivo aplicado en una sentencia a la que atribuye la infracción del artículo 11 apartados 3 y 4 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral especial del servicio de hogar familiar, en relación con el artículo 55.1 ET y 42 del RD 1829/1999, de 3 de diciembre.

Fundamenta este motivo de recurso en que la sentencia de instancia tiene por válidamente efectuada una comunicación de desistimiento por parte de la empleadora a la trabajadora depositada el 31 de octubre de 2019 en el servicio de correos bajo la modalidad de burofax, al día siguiente de un intento fallido de extinguir el contrato de mutuo acuerdo, de la que no recibió aviso hasta el día 5 del mes siguiente ni pudo recoger hasta el día 8, y que ni siquiera acompañó de simultanea puesta a disposición de la indemnización que legalmente le correspondía. En ello ve no un desistimiento, sino un despido improcedente, al que anuda el derecho a recibir indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades, declaraciones que quiere insertar en esta sentencia. En apoyo de su tesis cita y extracta STS de 29/1/2020 recud. 2578/2017, sobre día de inicio del plazo de caducidad de la acción de despido en un supuesto de comunicación de la decisión extintiva efectuada por medio de burofax. En síntesis, cuestiona la corrección jurídico sustantiva de la sentencia de instancia, que tiene por bien hecha la comunicación de desistimiento fechada el 31/10/2019, que la trabajadora no recibe hasta el 8 del mes siguiente y con la que no se simultanea la puesta a disposición de la indemnización correspondiente a esa causa de extinción,

La recurrida opone que el contrato finalizó por desistimiento comunicado de forma inequívoca a la trabajadora el 31/10/2020 y con simultanea puesta a disposición de la indemnización correspondiente, que la trabajadora recibió sin reserva alguna, sin que sean válidos los argumentos de la recurrente sobre fecha de efectiva recepción de la comunicación y del percibo de la indemnización.

Para responder a este motivo de recurso resumimos lo esencial de los hechos probados, que la sentencia recurrida tiene por tal en la parte de la mima destinada formalmente a ello, y los que incorpora en el fundamento de derecho segundo, a donde lleva afirmaciones que tienen ese mismo valor. Estos son:

-La trabajadora prestó servicios de empleada de hogar por cuenta de la demandada desde el 1/7/2005. El 1/7/2019 la jornada completa pasó a jornada semanal de seis horas, distribuidas entre lunes, miércoles y viernes.

-Recibía un salario bruto mensual de 250€, diario de 8,22€.

-El día 30/10/2019 surgió alguna discrepancia entre ambas y la trabajadora devolvió las llaves de la casa; a consecuencia de esto, ese mismo día la empleadora le entrega un documento de rescisión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, que la trabajadora decide no firmar porque no está asesorada.

-Como la trabajadora no firmara el documento de rescisión del contrato, a las 14:16 horas del día 31/10/2019, día que la trabajadora no prestaba servicios, la empleadora le envía burofax, para comunicarle: la extinción del contrato de trabajo en esa fecha por desistimiento; que pone a su disposición 824,74€ en concepto de indemnización, calculada a razón de siete días de salario por año de servicio y de 8.22€ días, para un periodo de prestación de servicios que comprende de 1/7/2005 a 31/10/2019, y 164,40€ en concepto de indemnización por omisión del preaviso, a razón de 20 días y 8.22€ día; que le abonará esas cantidades en mano y en efectivo contra recibo, tan pronto se persone en el domicilio de la empleadora, lo que podría hacer en una franja horaria de 16:00 a 18:00 horas, salvo que indique de inmediato un número de cuenta bancaria donde poder efectuar el abono.

Tras intentar sin éxito la entrega del burofax el día 5 de noviembre, el servicio de correos dejó aviso y la entrega tuvo lugar el día 8.

-El 1/11/2019 la empleadora dispuso la baja de la trabajadora en la TGSS.

-El 5/11/2019 la empleadora efectúa un giro postal a favor de la trabajadora por el importe de las indemnizaciones.

-El 6/11/2019 la empleadora remite nuevo burofax a la trabajadora, reproduce el anterior y le hace saber que al no haber podido abonar las indemnizaciones porque no se había presentado en el domicilio como le había indicado ni facilitado una cuenta bancaria para el abono, el día anterior le había girado el importe de 989,14€ por correo bajo la modalidad de entrega inmediata, que se efectuaría tan pronto se presentase en cualquier oficina de correos al efecto, sin más que identificarse e identificar el giro y el localizador con las claves que le indicaba.

Tras intentar sin éxito la entrega del burofax el día 8 de noviembre, el servicio de correos dejó aviso y efectuó la entrega el día 18.

La trabajadora recibió la suma de 989,14€ el día 20 de noviembre a través del giro postal.

La exposición de motivos del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, que constituye régimen jurídico de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, explica cómo con esta regulación se pretende equiparar el bagaje jurídico de esta relación laboral especial con la común, reduciendo las diferencias que carecen de justificación objetiva y razonable, con el propósito de dignificar las condiciones de trabajo de las personas que prestan estos servicios y establecer mayores y mejores derechos de los trabajadores, aplicando, en lo que resulte posible, el Estatuto de los Trabajadores y la normativa complementaria. En lo que aquí interesa, la extinción del contrato de trabajo del empleado en el servicio del hogar familiar cuenta con remisión expresa al artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, que lleva por título ' extinción del contrato',al tiempo que hace algunas salvedades en materia de despido disciplinario y de desistimiento, como modalidades específicas de este relación laboral especial. El RD introduce dos modificaciones importantes en materia de desistimiento; una, relativa al número de días del módulo indemnizatorio para los contratos posteriores a la entrada en vigor de esta norma, y que por ello resulta irrelevante en este caso, pues el contrato entre las partes data del año 2005; otra, se traduce en la exigencia de comunicación escrita del empleador al trabajador de que desiste del contrato de trabajo, como manifestación clara e inequívoca de que esa es la causa de la extinción, no otra. En la regulación anterior el RD 1424/1985, de 1 de diciembre, al referirse al desistimiento del empleador como causa de extinción del contrato de trabajo tan solo obligaba a comunicar la decisión al trabajador y a poner simultáneamente a su disposición la indemnización.

El artículo 11 del RD 1620/2011, titulado ' extinción del contrato', en el apartado 1 advierte de que ' la relación laboral que nos ocupa se extinguirá conforme a lo previsto en este RD y en el artículo 49 ET , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma'.Las excepciones a las que se refiere tienen que ver con la fuerza mayor, el despido colectivo y la voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. Hecha esa remisión expresa al ET y las salvedades indicadas, el precepto contempla la dimisión del empleador como causa de extinción del contrato, que el artículo 49 ET, fuera del periodo de prueba, solo reconoce al trabajador (artículo 49.1.d), y respecto de la misma el apartado 3 de aquel artículo 11 dice ' el contrato podrá extinguirse por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa. En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días. Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades... El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho periodo, que se abonarán íntegramente en metálico'.Y añade en el apartado 4 ' se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta'.

Es preciso tener en cuenta que la Disposición Transitoria primera del RD 1620/2011 excluye de la cuantía indemnizatoria fijada en el artículo 11.3 el desistimiento de contratos anteriores a la entrada en vigor de esta norma, al que se habrán de aplicar los artículos 10.2 y 9.3 del RD 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regulaba esta relación laboral hasta la entrada en vigor del RD 1620/2011, que estaba al módulo indemnizatorio de siete días por año, con el límite de seis mensualidades.

En el apartado 2 del artículo 11 encontramos la regulación específica del despido disciplinario, como causa de extinción del contrato de trabajo. Se trata de una cuestión que no entra en juego si se estima que la extinción responde a un desistimiento de la empleadora. En consecuencia, la cita por parte de la recurrente del artículo 55.1 ET, que se refiere a la forma y efectos del despido disciplinario, está aquí supeditada a la previa estimación de la infracción del artículo 11.3 del RD 1620/2011 puesto en relación con la presunción que contempla este mismo precepto en el apartado 4.

En el discurso argumentativo del recurso la cita del artículo 42 del RD 1829/1999, de 3 de diciembre, tiene que ver con la existencia o no de desistimiento, contemplado desde la óptica de acto formal revestido de determinadas condiciones para que surta los efectos que le reconoce el artículo 11.3 del RD 1620/2011.

Aquel RD del año 1999 aprueba el Reglamento de Servicios Postales. El artículo que la recurrente dice infringido en la sentencia de instancia lleva por título ' supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega'.El precepto está dotado de 6 apartados. La recurrente no identifica qué apartado o en qué punto la sentencia de instancia infringe un precepto como el citado. El recurso no singulariza la infracción que denuncia y no encontramos más referencia a ese precepto del Reglamento del Servicio Postal que el extracto de la STS 82/2020, de 29/1/2020 rec. 2578/2017, que la recurrente incorpora en este motivo de recurso para resaltar el desacierto de la sentencia de instancia en dar al pretendido desistimiento efecto del día 31/10/2020, pese a que la trabajadora no recibió la comunicación enviada por burofax hasta el día 8 de noviembre, previo aviso del día 5 de ese mes.

La STS 82/2020 no guarda relación con el supuesto de hecho que nos ocupa. En esa sentencia el TS considera el Reglamento del Servicio Postal de 1999 al tiempo de decidir una cuestión que tiene que ver con la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de despido, en un supuesto de comunicación del despido por medio de burofax, que el TS considera efectivamente comunicado en la fecha en que el trabajador recoge la comunicación, no en la fecha del aviso por parte del Operador del servicio postal para la retirada de la comunicación, salvo supuestos de retraso malicioso o rechazo irrazonable por parte del trabajador que haya rehusado la recepción, y resuelve que en el supuesto, tras los oportunos intentos de entrega, un aviso dejado el 13/7/2018 seguido de una recogida de 11/8/2016, cuando aún no había transcurrido el plazo máximo de un mes para la recogida, no muestra un comportamiento del trabajador maliciosamente dilatorio.

En este caso no existe controversia sobre el plazo dentro del que la trabajadora ejercitó la acción de despido, la comunicación postal y su eficacia tiene que ver tan solo con la existencia de una comunicación escrita, clara e inequívoca de que la empleadora pone fin al contrato de trabajo por desistimiento, no por otra causa, y que surta efectos porque en ello se hayan observado los requisitos de forma a los que el RD 1620/2011 supedita la validez de la comunicación como causa legal de extinción del contrato de trabajo.

La realidad fáctica descrita en la sentencia pone de manifiesto que el desistimiento de la empleadora es causa válida de la extinción del contrato de trabajo, por lo que descartamos el despido pretendido por la recurrente. Concurren actos anteriores y posteriores de la empleadora al acto nuclear que constituye decisión expresa de desistir del contrato, que no dejan lugar a la duda. Como antecedente, el día 30/10/2019 surge un conflicto entre trabajadora y empleadora, la trabajadora entrega las llaves de la casa y la empleadora le propone rescindir la relación laboral de mutuo acuerdo, hasta tal punto está elaborada la decisión de poner fin al contrato de trabajo que la empleadora le entrega un acuerdo escrito, que no surte efecto, pues la trabajadora no lo firma. El día 31/10/2019 no es día de prestación de servicios para la trabajadora, la empleadora elabora un escrito que habla claramente de desistimiento e incorpora los datos necesarios para conocer no solo la voluntad de desistir, también cómo cumple con las obligaciones inherentes a la decisión que toma, esto es, calcula el salario día a partir del salario que constituía retribución pactada, el número de días de salario resultante de un largo periodo de prestación de servicios y cuantifica el importe de la indemnización que debe abonar, a lo que añade expreso reconocimiento de que no observa el periodo legal del preaviso, y también en este punto identifica en concreto las consecuencias indemnizatorias, de manera que, determinadas ya las cuantías indemnizatorias por desistimiento y omisión de preaviso, dice poner a disposición de la trabajadora el importe total, para abonarlo en efectivo en el domicilio que había sido lugar de prestación de servicios tan pronto la trabajadora se presente en el lugar y, para caso de que no quiera hacerlo así, ofrece el abono mediante ingreso en la cuenta bancaria que le facilite de inmediato la trabajadora. En ese escrito el desistimiento se explicaba como tal, la comunicación incluía la simultanea puesta a disposición de la trabajadora de la indemnización, que tendría lugar de inmediato si ésta acudía al domicilio para hacer la entrega y documentar el recibí o si designaba, también de inmediato, la cuenta bancaria donde hacerla efectiva. La comunicación escrita no queda en poder de la empleadora, que elige una forma segura y garantizada de entregar el burofax a la trabajadora por medio del servicio postal, un servicio que deja constancia del depósito a primera hora de la tarde del mismo día 31/10/2019, del intento de entrega a la destinataria el día 5/11/2019 y el correspondiente aviso para la recogida y de la entrega misma el 8/11/2019. Los acontecimientos posteriores tienen que ver con el aviso y recogida del burofax depositado el 31 de octubre, si bien entre ese día y el 5 de noviembre en que tuvo lugar el intento de entrega y aviso de recogida medió un día que en otra situación habría sido de prestación de servicios, el lunes día 4. Transcurren los días y la empleadora prosigue con su intento de dotar de plena validez al desistimiento, razón por la que fallido el primer intento de entrega del burofax de 31/10/2019, el día 5 le remite la indemnización por medio de giro postal, un medio de pago también garantizado, y envía comunicación de ello a la trabajadora por medio de burofax que deposita al día siguiente.

El proceder de la empleadora se ajusta a las reglas del artículo 11.3 del RD 1620/2011, decide el desistimiento, lo documenta claramente como tal y lo comunica a la trabajadora, al tiempo que pone a su disposición la indemnización legal y además la que corresponde a omisión del preaviso. Para asegurar la efectividad de la decisión y su plena eficacia utiliza los medios de comunicación al uso; la trabajadora, una vez surgió el conflicto en la relación laboral y supo de la voluntad de la empleadora de rescindir el contrato de trabajo, no acudió al domicilio de la misma, de ese modo no resultaba posible la entrega in situ de la comunicación de desistimiento y el pago de la indemnización. Utilizados de manera razonable y justificada los medios al uso para asegurar la eficacia del acto legítimo de desistir del contrato de trabajo en una relación laboral especial del servicio del hogar familiar, el buen fin del desistimiento no puede quedar a merced de la voluntad de la trabajadora de acudir al domicilio de la empleadora pues, al analizar la argumentación de la parte actora en el recurso, sin perder de vista la realidad fáctica de la sentencia, no podemos desconsiderar que entre el día 31/10/2019 (día siguiente al último de efectiva prestación de servicios) y el día 8 de noviembre (día de recogida del burofax depositado el 31/10), la trabajadora no acude al domicilio de la empleadora. Tampoco podemos dejar a un lado el dato de que entre el 8/11/2019 (recogida del burofax que es comunicaicón del desistimiento, que además invita a hacer efectivo de manera inmediata el cobro de la indemnización) y el 18/11/2019 (recibo de comunicación del giro postal efectuado a su favor), la trabajadora ni acudió al domicilio de la empleadora ni facilitó número de cuenta dónde poder hacer el pago,

Los hechos ponen de manifiesto que medió comunicación escrita del desistimiento claro e inequívoco de la demandada, como mecanismo de extinción de la relación laboral entre las partes, y simultanea puesta a disposición de la trabajadora de la indemnización que correspondía abonar. La sentencia de instancia valora esos hechos desde las normas que constituyen el régimen jurídico de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar y concluye que la misma finalizó válidamente por desistimiento de la empleadora, conclusión que comparte la Sala, que no aprecia en dicha sentencia infracciones normativas como las denunciadas en el recurso.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante doña Asunción, frente a la sentencia 94/2020 dictada el 20/2/2020 en el procedimiento núm. 869/2019 del Juzgado de los Social núm. 1 de Oviedo, que se confirma en la desestimación de la demanda de despido y la absolución de la demandada doña Camino.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.