Sentencia SOCIAL Nº 1535/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3367/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 3367/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003367/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente
Dª. Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a cinco de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001535/2020
En el recurso de suplicación 003367/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 01-10-2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000773/2018, seguidos sobre despido verbal, a
instancia de Dª. Maite defendida por el Letrado D. Jose Alberto Ferrer Pallas y representada por el Procurador
D. Jorge Castello Gasco, contra la Mercantil SOFIESTETIC S.L., la Mercantil LISOMA SERVICES ALICANTE S.L. y
Matilde , defendidas todas ellas por el Letrado D. Joaquin Gonzalez Cascales y representadas por la Procurador
Dª. Alicia Ramirez Gomez y en los que es recurrente Dª. Maite , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª.
Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA Maite frente LISOMA SERVICES ALICANTE SL, Dña Matilde Y SOFIESTETIC SL, debo absolver a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante DÑA Rosana , presentó demanda de despido que recayó en este Juzgado, solicitando que se declare la improcedencia del despido contra las demandadas condenando a la readmisión de la actora o al abono de la indemnización pertinente, con abono de los salarios dejados de percibir. Y se tuvo por admitida a trámite la demanda y se acordó citar a las partes al acto del juicio para el día 25.09.19. La parte actora exponía que ha venido prestando sus servicios para Dña Matilde con antigüedad desde el 14.08.18, mediante contrato de trabajo verbal de 40 horas semanales de lunes a sábado, con horario de lunes desde las 16 horas hasta cierre, de martes y jueves de 10 a 14 y de 16 a 20 horas, miércoles y viernes de 12 a 20 horas y sábado de 10 a 20 horas, con la categoría profesional de esteticien, en el centro de trabajo Armonie Wellnes Clinic sito en calle Colón nº7 de Alicante, teléfono NUM000 , percibiendo en el mes de septiembre 600 euros de salario, cuando conforme el Convenio Colectivo de aplicación le correspondían 876,30 euros, sin que la empresa haya cotizado en el Régimen General. Alega que prestó sus servicios para Dña Matilde , como persona física, directora del centro de trabajo, existiendo grupo de empresa a afectos laborales con las mercantiles Sofiestetic SL y Lisoma Services Alicante SL. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de peluquerías, institutos de belleza y gimnasios

SEGUNDO.- La parte actora señala el Dña Matilde la despidió de manera verbal el día 05.10.18 sobre las 18.00 horas. El despacho de abogados Ferrer Pallás, remitió, en nombre de la actora, burofax, recibido por Dña Matilde en el centro Armonie de Calle Colón nº7 en fecha 11.10.18.

TERCERO.- Dña Matilde figura como socia y administradora única de la mercantil Lisoma Services SL (CIF B54588231). Y apoderada de Sofiestetic SL ( CIF B54692785), cuya administradora y socia única es Dña Africa . Según documentos 31 y 32 de la actora la primera mercantil se constituyó en fecha 17.10.11 y Sofiestetic en fecha 21.02.13. Sofiestetic tiene su domicilio social en Calle San Fernando n.º 53 4º de Alicante, y teléfonos de contacto NUM001 y NUM000 y Lisoma Services SL en Calle Portugal 34 bajo de Alicante.

CUARTO.- Con fecha 23.11.18 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que terminó intentado sin avenencia.

QUINTO.- La demandante interpuso demanda de reclamación de cantidad frente a las mencionadas demandadas turnada al Juzgado nº 6 de esta localidad, teniendo señalados el acto de conciliación y juicio para el día 28.05.20.

SEXTO.- La trabajadora ha prestado sus servicios con posterioridad al despido en la empresa Leidy La Torres Sánchez desde el 12.08.19.SÉPTIMO.- La TGSS anuló el alta de fecha 01.10.18 de la demandante como trabajador de SOFIESTETIC SL.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Maite impugnandose por las demandadas. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por doña Maite , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante que desestimó su demanda de despido presentada contra SOFIESTETICA SL, LISOMA SERVICES ALICANTE SL y doña Matilde , por entender que, tras la práctica de la prueba, no había quedado acreditada ni la existencia de una relación laboral entre las partes ni el despido verbal invocado en la demanda, mediante el cual se afirmaba e impugnaba.



SEGUNDO.- 1. Se interesa en el primer motivo del recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que se dé una nueva redacción al hecho probado primero y al segundo de la sentencia, que se subdivide luego en dos apartados, A) y B) . Respecto del A) se propone un texto subrayado, en lugar del párrafo que contiene la sentencia, haciendo referencia a alegaciones de la actora y omitiendo en la redacción, por causas que no explica, lo relativo al convenio colectivo aplicable a que el relato de la sentencia hace referencia en último lugar. El texto del hecho probado primero que se propone es el siguiente: 'La demandante Dª Maite , presento demanda de despido que recayó en este Juzgado solicitando se declare la improcedencia del despido contra las demandadas condenando a la readmisión de la actora o al abono de la indemnización pertinente, con el abono de los salarios dejados de percibir. Y se tuvo por admitida a trámite la demanda y se acordó citar a las partes al acto del juicio para el día 25.09.2019.

La parte actora exponía que ha venido prestando sus servicios para Dª Matilde con antigüedad desde el 14.087.2018, mediante contrato de trabajo verbal de 40 horas semanales de lunes a sábado; con horario de lunes desde las 16 horas hasta cierre, de martes y jueves de 10 a 14 y de 16 a 20 horas, miércoles y viernes de 12 a 20 horas y sábado de 10 a 20 horas, con la categoría profesional de esteticien, en el centro de trabajo Armonie Welness Clini sito en calle Colon n° 7 de Alicante, teléfono NUM000 , percibiendo el mes de septiembre 600 euros de salario, cuando conforme convenio colectivo de aplicación correspondían 876,30 euros, sin que la empresa haya cotizado en el Régimen General.

Hubo conversaciones con Dª Matilde y otras trabajadoras del centro con mi representada entre los meses de agosto y octubre (Documentos núm. 1 a 3 y 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora).

Se ha aportado uniforme del centro de trabajo por la actora como Documento núm. 33. Se ha aportado fotografías de la actora con el uniforme de trabajo (Docs. Núm.23a30'.'.

En apoyo de esta petición se citan fotografías, audios y conversaciones de whatsapss o mensajes cruzados entre las partes, que obran en los folios que reseña de las actuaciones.

2. Para resolver esta petición debemos hacer varias puntualizaciones. En primer término que, tal y como se pide, aunque debió deducirse ante el propio Juzgado a través del recurso de la aclaración de la sentencia, pues se trata de un error de trascripción manifiesto, con cabida en el art 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, los datos personales que se consignan en el relato de la sentencia referidos a la demandante en el hecho primero, son erróneos, pues su nombre no es ' Rosana ' sino Maite . Procede por tanto, acceder a la revisión por razones de economía procesal.

En segundo lugar, debe señalarse que la formulación que hace la parte del hecho alternativo al que consta en el sentencia, no cubre los requisitos que debe contener el relato fáctico de la misma, en el cual, se ha de expresar una convicción, que además debe ser útil al debate, para luego razonarla debidamente en la fundamentación, tal y como establece el art 97 de la LRJS. Así pues, introducir en el relato, que hubo conversaciones de whatsapp o que se han aportado fotos, que como tales afirmaciones, resultan inanes para la existencia de la relación y/o el despido de la trabajadora, es un propósito inútil y por lo tanto, solo por tales razones, la revisión no puede tener éxito tal como se formula. Pero es más, la eficacia probatoria de los whatsapps, es ampliamente cuestionada por muchos motivos, empezando por los relativos a la identificación del emisor de los mismos o su fehaciencia, en diversas resoluciones judiciales, entre las que destacan las que contiene v gr. la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala Penal de 19-05-2.015 (rec 300/15), a cuyos amplios y razonados argumentos nos remitimos. Finalmente, en todo caso, cabe recordar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores-: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )', así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 )'.

Y en esta misma línea también se ha señalado por la jurisprudencia que la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/09-rco 38/08-; y 26/01/10 -rco 96/09-). Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en que la petición de revisión se basa en los mismos documentos que han sido analizados por la sentencia recurrida, sin que de ellos se pueda deducir, sin más, la existencia de la relación laboral entre las partes por el periodo que se pretende introducir ni mucho menos que esa relación, de existir, se extinguiera por decisión de la demandada manifestada de forma verbal.

3. El mismo motivo, como hemos adelantado, contiene un apartado B) en el cual se postula dar nueva redacción al hecho probado segundo de la sentencia en el que se pretende que se añada lo que se subraya: 'El despacho de abogados Ferrer Pallás, remitió, en nombre de la actora, burofax, recibido por Dª Matilde en el Centro Armonie de Calle Colón nº 7 en fecha 11.10.18 en el que se interesaba se aclarar la situación de la actora y se pusiera por escrito el despido de la misma, burofax al que la demandada no contestó.' La petición deviene inane al debate, siendo aquí trasladables todas las razones expuestas antes respecto de la primera revisión añadiendo que, consistiendo parte de la adición en un hecho negativo, obviamente, no puede formar parte del relato.

Por todo ello, el motivo debe ser rechazado.



TERCERO.- 1. En el segundo y último motivo del recurso, al que no obstante, en el escrito se le coloca el ordinal '

TERCERO' la recurrente se limita a citar una serie de preceptos de la Constitución Española, arts. 24.1 y 2 y 14 , argumentando 'vulneración del principio de indefensión y por ausencia de prueba decisiva e igualdad de partes toda vez que pese a todas las pruebas aportadas por esta representación - y las relaciona - no se toma ninguno de esos indicios, acogiendo únicamente la tesis de la demandada' [sic]; y los arts 1.1, 54 y 55 todos del Estatuto de los Trabajadores, para finalmente, invocar diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen jurisprudencia ( art 1.6 del Código Civil) sosteniendo que se debe suavizar la carga de la prueba al trabajador, para acabar concluyendo que quedó demostrada la relación entre las partes, con las notas de laboralidad y también el despido, preguntándose qué más prueba debía aportar en soporte de su tesis.

2. Como hemos señalado en reiteradas sentencias, en los procesos por despido corresponde a la parte actora la acreditación tanto de la relación laboral como del hecho mismo del despido y de su fecha, por tratarse de hechos constitutivos de su pretensión; mientras que será el empresario el encargado de acreditar la concurrencia de causas excluyentes, extintivas o impeditivas que hagan ineficaz la reclamación formulada contra él. De modo, que si no existe prueba del despido invocado resulta evidente que la acción no puede prosperar.

La vulneración de la igualdad de partes, que no cabe confundir en modo alguno con el principio de facilidad probatoria, se produciría, contra la tesis del recurrente, de alterar las exigencias de su carga en favor de alguna de las partes y así por ejemplo, la prueba diabólica se produciría en este caso, de exigir al empresario la acreditación de que no hubo relación laboral y/o despido verbal, pues se trataría de pedirle que demostrara hechos negativos de imposible o muy difícil prueba. Exigencia que sería en suma, la generadora de indefensión y por lo tanto, la vulneración de uno de los preceptos que se invocan, el art 24 de la CE.

Junto a ello, también conviene recordar que para la resolución del recurso, este Tribunal debe partir del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida con las modificaciones que, en su caso, hayan podido introducir las partes por el cauce establecido en el apartado b) del artículo 193 LRJS.

Y así las cosas, no habiéndose desvirtuado en el presente trámite del recurso la convicción alcanzada por la magistrada de instancia que no consideró acreditada ni la existencia de una relación laboral entre las partes ni que esta se extinguiera por decisión de la demandada, es obvio que el motivo, y por tanto el recurso, debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Maite contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 7 de Alicante, de fecha 1 de octubre de 2019; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 463/2020, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3367 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.