Sentencia Social Nº 1536/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1113/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. Núm. 1.536/2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a ocho de Julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.113/2015, interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería de fecha 25 de Enero de 2.015 en Autos núm. 1.225/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Ana María sobre Despido contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 25 de Enero de 2.015 , por la que estimando la demanda formulada por la actora, declaraba que la misma tiene la condición de trabajadora indefinida, así como que se le debe reconocer una antigüedad de fecha 20-I-05.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La parte actora D.ª Ana María , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado sus servicios para la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (FAFFE) con la categoría profesional de personal técnico durante los siguientes periodos:

De 20-I-05 a 31-VIII-05.

De 26-IX-05 a 28-VII-06.

De 21-IX-06 a 15-VI-07.

De 18-VI-07 a 2-V-11.

De 3-V-11 hasta la actualidad.

La demandada reconoce a la actora una antigüedad de 21-IX-06.

2º.-El primer contrato celebrado tuvo por objeto la implementación de las acciones de empleo comprendidas en el plan estratégico Almería 2005.

El segundo contrato tuvo por objeto la realización de tareas técnicas para la implementación del programa en la Gerencia de Almería, así como la tutorización y acompañamiento al empleo de los beneficiarios del programa integrado de formación de jóvenes con escasos niveles de cualificación 2005-2006.

El tercer contrato tuvo por objeto la realización de tareas técnicas para la implementación del programa en la Gerencia de Almería, así como la tutorización y acompañamiento al empleo de los beneficiarios del mismo.

El cuarto programa tuvo por objeto la realización de labores comerciales consistentes en la captación y fidelización de clientes como también la gestión de ofertas de negocio y/o servicio para la Fundación.

3º.-El día 3-V-11, FAFFE fue integrada en el Servicio Andaluz de Empleo

4º.-La actora presentó reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda objeto de litis, declara que la actora tiene la condición de trabajadora indefinida, así como que se le debe reconocer una antigüedad de fecha 20.1.2005, se alza en suplicación el Servicio demandado, con un primer motivo, al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS para que se declare la nulidad de la resolución de instancia, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado como consecuencia de que la misma estima la demanda y declara que la actora tiene la condición de trabajadora indefinida, al considerar que los contratos temporales celebrados con la misma lo han sido en fraude de ley, incurriendo con ello en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el ejercicio del derecho de defensa ex art. 24 CE , así como del art. 85.1 LRJS que proscribe la posibilidad de realizar en el acto del juicio variaciones sustanciales de las pretensiones contenidas en demanda y en ningún caso, hechos distintos salvo que sean nuevos o hayan sido conocidos con posterioridad, no habiéndose alegado en el caso de autos ni en reclamación previa ni en demanda, que los contratos celebrados con la actora se consideraran fraudulentos.

Al respecto, ya SSTS 17.3.1988 y 9.11.99 determinaron, que 'para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca algún elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión'. Lo que no es de estimar concurra en el presente caso, pues además de no haberse introducido hechos nuevos, como resalta la recurrida en su impugnación, la sola invocación en apoyo de su pretensión del art. 15.5 ET comportaba siquiera tácitamente la del mismo precepto en su apartado 3 en cuanto hace una remisión expresa al mismo al disponer, que 'sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 a) 2 y 3 de este artículo, ...'.

En cualquier caso y a mayor abundamiento, la figura del indefinido no fijo al servicio de la administración, cuyo reconocimiento impetra el actor de litis, es sabido tuvo un origen jurisprudencial ( SSTS 20 y 21.7.1998 ) precisamente como recuerda entre otras muchas STS 8.7.2014 , a fin de brindar una solución a la aparente contradicción que sendos bloques normativos propician (laboral y administrativo) cuando se examinan las consecuencias de que un empleador de naturaleza pública, haya incumplido las reglas sobre contratación temporal, con lo que en definitiva tal petición englobaba cualquiera de los medios por los que pudiera adquirirse tal condición, incluida por tanto, el fraude de ley en su contratación, lo que pudo y debió haber previsto en su caso el Servicio demandado.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS interesa la recurrente, revisión del relato de probados de la sentencia de instancia comenzando por su ordinal primero en el sentido siguiente: De 3.5.2011 hasta la actualidad, la actora presta servicios para el SAE'. Del mismo modo, se solicita que se incluya un párrafo al final del hecho probado con el siguiente contenido: Del 1.9.2005 al 26.9.2005 y del 29.7.2006 al 20.9.2006 la actora percibió la prestación por desempleo.

Revisiones en ambos casos destinadas al fracaso por intrascendentes como opone la recurrida, dado que no es discutido que la recurrente se ha subrogado en el personal que prestaba sus servicios para la FAFFE siendo en la actualidad la única empleadora. Y en cuanto a la segunda, la propia sentencia de instancia en sede de fundamentación jurídica, con base en lo consignado en el relato de probados, reconoce respecto a la operada entre el segundo y tercero contrato, que aun cuando ha habido interrupciones en la prestación servicial por parte de la actora, las mismas no tienen entidad suficiente y vienen a coincidir con el habitual de vacaciones, siendo la anterior incluso de menor duración.

TERCERO.-Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción por indebida aplicación del art. 15.2 (3) ET , que establece el carácter indefinido de los contratos temporales celebrados en fraude de ley, en cuanto considera, que los celebrados con la actora responden a una necesidad permanente de la administración, sin que se haya practicado prueba alguna dirigida a acreditar la existencia de dicho fraude. A lo que se añade, que las eventuales irregularidades al tiempo de detallar la causa en el contrato no pueden por sí acarrear la ilicitud e indefinición de la relación laboral, como señalaba STS Cataluña de 29.4.2002 , sin que tampoco el fraude pueda presumirse como señaló esta Sala en su sentencia de 6.5.1998 .

Acabando por concluir, que en ningún caso existiría la infracción denunciada por la actora en su demanda, en la que invoca el art. 15.5 ET , artículo al que hay que estar en su redacción previgente, esto es, la procedente de la Ley 43/2006, que exige a tal la prestación servicial, lo sea en el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, lo que no se ha acreditado, no pudiendo considerarse tampoco, que las tareas fueran idénticas en los cuatro contratos y aun cuando pudiera existir cierta similitud entre las tareas del segundo y tercer contrato, tampoco se cumplirían los plazos del citado precepto pues entre ambos suman 19 meses y existen interrupciones.

Censura jurídica que no puede ser compartida por la Sala, pues no pudiendo contraerse el objeto de debate conforme a lo razonado en el motivo primero, exclusivamente a si resulta o no de aplicación el art. 15.5 ET . De lo consignado en el relato de probados de la sentencia de instancia se desprende en primer lugar, que el último de los contratos, suscrito en fecha 18.6.2007 para la 'realización de labores comerciales consistentes en la captación y fidelización de clientes como también la gestión de ofertas de negocio y/o servicio para la Fundación' en su modalidad de obra o servicio determinado, en el que se subrogó el servicio demandado en fecha 3.5.2011 sigue vigente en la actualidad, excediendo por tanto en mucho, la duración máxima para tal modalidad de contratación temporal de tres años prevista en el art. 15.1 ET que aun en su redacción actual, denota en cualquier caso, que se viene a atender con ello necesidades habituales y permanentes de la recurrente, más con esa falta de concreción en la determinación del objeto del contrato en que se incide y cuya admisión a efectos de justificar su válida concertación, supondrá dejar al arbitrio de la empleadora, la finalización de tales servicios, lo que viene prohibido por el art. 1.115 C.Civil .

A ello se une, que como viene considerando la mas reciente jurisprudencia, entre otras STS 18.2.2015 , para celebrar un contrato para obra o servicio determinado no basta con la concurrencia de la necesidad en el seno de la organización empleadora, sino que es preciso que ésta utilice ese mecanismo de constatación temporal precisamente para el desarrollo de la obra o servicio que justificaría este tipo de contratos y en suma, que se dé cumplimiento a las exigencias del art. 15.1.a) ET y su norma de desarrollo (art. 2 del RDto. 2720/1998). Exigencias que no quedan enervadas por la naturaleza pública de la parte empleadora como viene señalando de manera reiterada la doctrina jurisprudencial, no siendo en suma suficiente con que exista un objeto con sustantividad propia y duración incierta, sino que es exigible que, al concertarse los contratos de trabajo, tal servicio se halle debidamente identificado. La identificación cumple el propósito de analizar si la función para la que se contrata al trabajador temporal es precisamente la que se deriva de ese servicio determinado justificativo del contrato. Siendo así que en presente caso, la contratación de la actora de Litis tuvo como objeto la implementación de acciones de empleo y seguimiento de los beneficiarios en los tres primeros contratos, lo que viene a coincidir con el núcleo de la actividad de los servicios públicos de empleo y en el último, en el que se ha venido a subrogar el Servicio demandado, formalmente como se ha dicho, con el objeto de realización de labores comerciales y gestión de ofertas de negocio y/o servicio para la Fundación, que en cualquier caso y a la vista del amplio espacio temporal en que ha extendido y extiende su vigencia, denota que con el mismo igualmente, se viene a atender necesidades habituales y permanentes de la recurrente como se dijo.

Y en última instancia, le sería de aplicación la Directiva 1999/70 y su Acuerdo Marco de aplicación a la administración pública, STSJUE 7.9.2006 entre otras, que en su cláusula segunda referida al ámbito de aplicación, establece en su apartado 1 que 'el presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral está definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro' entendiéndose según su cláusula 3 por 'trabajador con contrato de duración determinada' al trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado', que tiene como finalidad, prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de estos contratos (cláusula 5) y que como viene a determinar el Tribunal de Justicia, se aplica a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador (sentencias Del Cerro Alonso y Rosado Santana), sin necesidad por tanto, de que tales contrataciones sean fraudulentas, lo que hace indispensable según reiterada doctrina de dicho Tribunal, que cuando se ha producido una utilización abusiva de tales contratos, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, que en el presente caso y atendida la pretensión objeto de Litis, no puede sino traducirse en su estimación, quedando configurada su relación con la demandada, como un contrato sujeto a término conforme a la mas reciente doctrina jurisprudencial contenida en STS 24.6.2014 , hecha extensiva a los indefinidos no fijos por STS 14.7.2014 , lo que comporta que la sentencia de instancia deba ser confirmada, con imposición de minuta de honorarios de Letrado impugnante de su recurso en cuantía de 250 euros conforme art. 235.1 LRJS .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación, interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO contra Sentencia dictada el día 25 de Enero de 2.015 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería , en los Autos seguidos a instancia de Dª. Ana María contra el Organismo recurrente, en reclamación sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la recurrente al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 250€.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.