Sentencia Social Nº 1536/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7441/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2012 - 8032602

JSP

Recurso de Suplicación: 7441/2014

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 2 de marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1536/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Alvaro frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 1 de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 645/2012 y siendo recurrida Optica Muralla, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de julio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimo la demanda de nulidad y, subsidiariamente, de improcedencia de despido interpuesta por D. Alvaro contra Óptica Muralla S.L. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El demandante, Alvaro , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa Óptica Muralla SL desde el 2/01/2008, ostentando la categoría profesional de óptico-optometrista, percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de pagas extras de 1.732,80 euros. El actor percibía en nómina además del salario indicado, 25,50 euros en concepto de 'plus distancia trans' y la misma cantidad en concepto de plus presencia imatg'. El demandante tenía una jornada de 28 horas semanales distribuida en cuatro horas diarias por las tardes de lunes a viernes y ocho horas (mañana y tarde) los sábados.

El demandante, que está dado de alta en el RETA, es titular de una óptica ubicada en la ciudad de Barcelona llamada Optichic. Debido a las mejores condiciones de las que goza la empresa demandada en la compra de productos por el elevado volumen de pedidos que realiza, ésta vendía productos al demandante con los descuentos que a dicha empresa se aplicaban.

( Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gerona de 1 de octubre de 2013 , dictada en autos 329/12 y confirmada por sentencia del TSJC de 30 de abril de 2014, hojas de salario obrantes en folios 15 a 20 y 98 a 103, documentación Optichic obrante en folios 22 a 27 y 50 a 52 [parte no manuscrita], vida laboral obrante en folios 61 y 62 y fotografías obrantes en folios 85 a 88).

SEGUNDO Por carta de 28 de febrero de 2011, cuyo contenido se da por reproducido íntegramente, la empresa demandada comunicó al actor la modificación de su jornada laboral, indicándole que debía pasar a trabajar cada día por la por la tarde, incluido el sábado, con las mismas condiciones laborales y que su remuneración que ascendería a 1.700 euros brutos mensuales. Se dice que la fecha en que debería empezar a prestar servicios a jornada completa sería el día 1/04/2011 ( Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gerona de 1 de octubre de 2013 , dictada en autos 329/12 y confirmada por sentencia del TSJC de 30 de abril de 2014 y folios 14 y 97).

TERCERO En enero y febrero de 2008, antes de la notificación de la modificación de condiciones, el actor percibió, además de los salario base, plus convenio y parte proporcional de las pagas de verano, Navidad, beneficios y fidelidad, otros conceptos cotizables que en la hoja de salario de enero se denomina 'rendibilitat del mes' y asciende a 1.824,46 euros brutos, mientras que en la de febrero se identifica como 'complement a liquit' y asciende a 861,10 euros. En marzo de 2011, mes anterior a la entrada en vigor de la modificación, el demandante percibió 704,68 euros brutos en concepto de 'complement a liquit'.

A partir de la fecha de efectos de la referida modificación de condiciones (1/04/2011), el demandante pasó a percibir, además de los pluses de distancia/transporte y presencia/imagen, el salario base, las gratificaciones extraordinarias prorrateadas y la mejora voluntaria, asciendo su salario entre abril y diciembre de 2011 a 1.700 euros mensuales brutos.

( Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gerona de 1 de octubre de 2013 , dictada en autos 329/12 y confirmada por sentencia del TSJC de 30 de abril de 2014, hojas de salario obrantes en folios 15 a 20 y 98 a 103).

CUARTO. El demandante causó baja por incapacidad temporal por enfermedad común con fecha de efectos del 20 de abril de 2012, tomándose las bases de cotización de Óptica Muralla y del RETA.

El demandante cerró el establecimiento Optichic de Barcelona a las 13.57 del 18 de mayo de 2012. El demandante abrió el establecimiento Optichic de Barcelona a las 9.32 del 21 de mayo de 2012 y atendió a la clientela hasta que cerró el establecimiento a las 13.27 del mismo día. El demandante abrió el establecimiento Optichic de Barcelona a las 10.04 del 22 de mayo de 2012 y atendió a la clientela hasta que cerró el establecimiento a las 13.38 del mismo día. El demandante abrió el establecimiento Optichic de Barcelona a las 9.30 del 23 de mayo de 2012 y atendió a la clientela hasta que cerró el establecimiento a las 13.23 del mismo día. Todo ello ocurrió mientras el demandante estaba de baja por incapacidad temporal por enfermedad común.

(folios 55 a 84, informe de investigador privado obrante en folios 111 a 142, reproducción de CD obrante en el informe en juicio y testifical de investigador privado D. Hipolito ).

QUINTO. Por carta de 24 de mayo de 2012, la empresa demandada comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos a partir del 28/05/2012, por fraude, deslealtad, abuso de confianza y simulación de enfermedad (folio 5, que se da por reproducido).

SEXTO. El demandante no ostenta la representación individual ni colectiva de los trabajadores en la empresa (no controvertido). El acto de conciliación previo concluyó con el resultado de intentados sin efecto. Al mismo compareció la empresa demandada (folio 4).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre el trabajador contra la sentencia que en materia de despido disciplinario ha desestimado su demanda al declarar la procedencia del despido efectuado. El trabajador recurrente trabajaba en una óptica a tiempo parcial en Blanes por las tardes, a la vez que lo hacía en su propia óptica en Barcelona por las mañanas. Causó baja médica por enfermedad común -por lumbalgia, según resulta de los autos-, pero fue encontrado trabajando en su propia óptica los días en que se le efectuó un seguimiento por detectives, los días 18/5/2012, 21/5/2012, 22/5/2012 y 23/5/2012, en que abrió el establecimiento y atendió al público en el horario de mañana que concretamente determina el hecho 4º. La sentencia recurrida ha descartado que el despido tenga por causa una demanda de cantidad interpuesta varios meses antes del despido y ha declarado la procedencia del mismo porque no se ha acreditado que hubiera una diferencia sustancial entre las funciones desempeñadas en uno y otro establecimiento, y porque ha entendido que la actuación del trabajador constituía una infracción grave tipificada en el art. 25.1 de la ley de Infracciones y sanciones en el Orden Social .

Segundo.- Recurre el trabajador al amparo del art. 193 b) LRJS en el sentido de aclarar el hecho probado 2º en el sentido de suprimir la mención de que en la modificación de condiciones que se realizó el 28/2/2011 se le indicaba que debía pasar a trabajar a jornada completa, cuando lo que se le indicaba es que debía de trabajar cada día por la tarde, incluido el sábado. Ha de aceptarse que hay una confusión en el hecho probado, que se remonta al tenor literal de la misma carta de modificación de condiciones en el sentido de que si bien por una parte se le indicaba que debía de prestar servicios todos los días por la tarde, incluido sábados, luego se hacía mención a que la prestación de servicios sería 'a jornada completa'. Ello ha de entenderse contradictorio con todo el conjunto del proceso, que versa en que por una parte trabajaba por las tardes en Blanes como trabajador por cuenta ajena en su profesión de óptico, y en que por otro lado trabajaba como autónomo en la óptica de su propiedad en Barcelona, de manera que al causar baja médica siguió trabajando en su óptica, mientras estaba de baja en aquella en la que era trabajador por cuenta ajena. Por ello la aclaración ha de ser realizada.

Pretende en segundo lugar el recurrente que se señale que las bases de cotización de la incapacidad temporal que se tomaron en consideración fueron solo las correspondientes a óptica Muralla, en que prestaba servicios como trabajador por cuenta ajena, y no también las del Reta, como indica la sentencia recurrida. la modificación es irrelevante en la medida en que s refiere a un tema completamente ajeno al del despido ahora enjuiciado, de modo que la modificación pretendida en nada puede afectar al sentido del fallo.

Tercero.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia el recurrente la infracción del art. 24.1 CE en relación al art. 55.5 ET sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y la indemnidad, Pues el despido se efectuó poco después de haberse iniciado la baja médica y también de haber reclamado por la modificación de condiciones. Por otro lado entiende que es compatible el trabajo por cuenta propia en su propia óptica con el trabajo por cuenta ajena en otra, de modo que no existe la infracción tipificada en el art. 26 Lisos de compatibilizar el percibo de prestaciones con el trabajo por cuenta propia o ajena ' salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en la normativa correspondiente'. No obstante esta denuncia, a continuación señala el recurrente que existe infracción del art. 54.2 d) ET sobre transgresión de la buena fe contractual, ya que entiende que en definitiva ambos trabajos eran compatibles., de manera que '!no se ha infringido la buena fe contractual por el actor al continuar desarrollando después de su baja por incapacidad temporal en el Régimen General su actividad anterior conocida por la demandada como administrador y único trabajador de la sociedad ... con una escasa entidad y desarrollada en condiciones muy diferentes a su trabajo para la demandada y que era perfectamente compatible con su recuperación'.

Conforme resulta de las sentencias que constan en autos sobre diferencias de cantidad, la demanda fue interpuesta en fecha 27/3/2012 ante el Juzgado de Girona; el trabajador causó baja por lumbalgia el 20/4/2012, y la empresa le despidió en fecha 24/5/2012 tras constatar por informe de detectives que seguía trabajando con normalidad en la óptica de su propiedad. Como señala la sentencia recurrida, no obstante la proximidad temporal entre la interposición de la demanda de cantidad, la baja médica y el despido, ha de descartarse que el despido tenga su causa en una represalia por demandar y por tanto en una violación de su derecho a la indemnidad, ya que constan acreditados hechos constitutivos de falta laboral que la sentencia valora como suficientes para fundar el despido disciplinario.

Estos hechos son constitutivos de una violación a la buena fe contractual, lo que no cabe confundir con la eventual falta de compatibilización de prestación de Seguridad Social con el trabajo, tipificada en la Lisos, que en todo caso ha de ser objeto de una actuación inspectora y de la imposición de una sanción por parte de la Autoridad Laboral, todo ello en el supuesto de que exista efectivamente la falta referida. Ciertamente a sentencia ha incurrido en una confusión, que se ha trasladado en parte al recurrente, consistente en mezclar la falta a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo frente al empresario, y cuyo incumplimiento grave puede fundar la extinción del contrato por parte de éste, con la infracción tipificada en la Lisos de compatibilizar la realización de trabajo con el percibo de prestaciones, que puede acabar con una sanción de extinción de la prestación. No obstante esta confusión el recurrente señala claramente al final de su recurso que no existe a su juicio violación grave de la buena fe contractual, por las circunstancias concurrentes.

No obstante, hay que entender que ciertamente existe violación de la buena fe contractual con una gravedad suficiente para fundar el despido disciplinario, conforme al art. 54.2 d) ET , que excluye toda eventual represalia, conforme sostiene la sentencia recurrida.

En el caso de trabajos en situación de ILT, según constante jurisprudencia, es transgresión grave de la buena fe contractual ( art. 5.2 d ET ) el realizar trabajos o actividades durante la situación de baja por ILT, siempre que, según las circunstancias de cada caso, pueda entenderse que el trabajador ha prolongado ficticiamente su situación ( STS 21/3/84 ), ha evidenciado aptitud para el trabajo o contraviene las indicaciones médicas dilatando el restablecimiento ( STS 3/4 y 7/7/87 , 4/5/90 ) realizando actividad contraindicada que pueda impedir o dilatar el tiempo de curación ( STS 3/12/85 , 14/7/86 ). Tales circunstancias de aptitud disimulada para el trabajo o actividad contraindicada con perjuicio para el restablecimiento no pueden ser apreciadas en general, de forma que cualquier actividad o trabajo realizado en situación de baja por IT deba ser considerado como transgresión grave a la buena fe contractual y justa causa de despido, conforme al art. 54.1 ET , sino que en cada caso deben valorarse la índole de la enfermedad y las características de la ocupación ( STS 2/4/87 , 29/9/93 ), previa ponderación de la gravedad de las dolencias, el trabajo realizado y la incidencia de éste sobre aquéllas ( STS 7/4/92 , en unificación de doctrina), para decidir si la actividad realizada constituye claro indicio de aptitud para el trabajo habitual o si representa un perjuicio para la recuperación. Así, no cualquier actividad realizada en situación de ILT constituye justa causa de despido ( STS 3/4, 7/7/87 , 26/1/88 , 4/5/90 , 14/8/90 ), quedando superada con ello una anterior doctrina, según la que 'quien durante la baja por enfermedad trabaja por cuenta propia o ajena trasgrede la buena fe contractual', salvo casos especiales, ( STS 29/1/86 ). 'Es indispensable valorar las circunstancias especiales que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora de la conducta del operario' ( STS 12/9/86 ), para poder proceder a declarar la procedencia del despido cuando se produzca defraudación a la Seguridad Social por tener que prestar asistencia sanitaria y subsidio por incapacidad, y a la empresa que tiene de abonar las cuotas a la Seguridad Social de trabajador y del que eventualmente lo sustituye, sin recibir su trabajo a cambio, circunstancia que se plasma en la contravención a la buena fe ( STS 22/12/86 , entre muchas); o para decidir la improcedencia, en caso contrario.

Conforme a esta doctrina ha de sostenerse en el presente caso que existe la violación grave a la buena fe contractual, ya que el recurrente realizaba las mismas funciones de óptico en ambas empresas, como trabajador por cuenta ajena en una y como propietario en la otra. Manifestaba la carta que con ello se cometía un grave fraude no solo a la empresa sino también a la seguridad social 'simulando una enfermedad a causa de la cual lleva usted sin trabajar más de un mes ... lo que ocasiona un grave perjuicio en el normal funcionamiento, organización y servicio de la empresa...'

En ambos casos la actividad realizada consiste en la misma de atender a los clientes, realizando las mediciones de la capacidad visual, determinando las correcciones necesarias y aconsejando y mostrando las monturas y cristales que puedan corregir la deficiencia detectada. Si ello es así, la situación de lumbalgia que afectaba al recurrente permitía realizar la actividad en ambas ópticas o no permitía realizarla en ninguna. La actividad laboral, por cuenta propia o ajena, es la misma en ambos casos, sin que existan diferencias relevantes por el título en virtud de la cual se realiza, de modo que ha de aceptarse que tiene razón la empresa cuando entendió que el trabajador había faltado a la buena fe contractual de forma grave al no acudir al trabajo mientras que trabajaba en la óptica de su propiedad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Alvaro contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en el procedimiento 645/2012 promovido por el recurrente frente a ÓPTICA MURALLA, S.L. debemos de confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.