Sentencia Social Nº 1537/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1515/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 1515/2015

RECURSO SUPLICACION - 001515/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

En Valencia, a ocho de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1537/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001515/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE ALICANTE , en los autos 000332/2014, seguidos sobre Despido con vulneración derechos fundamentales, a instancia de Yolanda , asistida por el Letrado D. José María Bueno Manzanares contra MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y SACOVA CENTROS RESIDENCIALES SL, asistido por el Letrado D. José María García Pérez y en los que es recurrente Yolanda , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª . INMACULADA LINARES BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Yolanda contra Sacova Centros Residenciales SL, Ministerio Fiscal y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la parte actora de fecha 15/03/2014, condenando a la empresa demandada a que, a opción de la misma, que deberá efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, opte por readmitir a la parte actora en el puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas y con abono de los salarios de trámite desde el 2/04/14y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 8,41 euros diarios, o bien opte por la extinción y le satisfaga la indemnización cifrada en 273,87 euros. Sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA en caso de insolvencia.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO: Que Dª Yolanda , mayor de edad, vino prestando servicios para la empresa demandada, con las circunstancias siguientes: con la categoría profesional de gerocultora, con antigüedad del 23/03/2013, con jornada a tiempo parcial de 10 horas semanales (completa de 40 horas semanales), que se varió a 9 horas semanales con fecha 1/01/14 (doc nº 3 de la actora) y salario a efectos de despido de 252,43euros mensuales por esas 9 horas semanales de jornada. Y ello por contrato temporal de obra, que consta aportado como doc nº 2 de la actora y se da por reproducido, cuyo objeto era la obra o servicio: atención a residentes ocasionada por la concertación de usuarios derivados de la Administración Pública de tipo I, II y III y con duración a fin de servicio. Y se pactó el salario según convenio Interprovincial de Residencias Privadas para la 3ª Edad de la Comunidad Valenciana. SEGUNDO: La parte actora vino percibiendo en sus nóminas, desde el inicio de la relación laboral, la cantidad mensual de 525,47 euros mensuales por sus 10 horas de trabajo semanales y desde octubre-13 obró 527,31 euros mensuales. Con fecha 1/01/14 se modificó el contrato en cuanto a jornada, que se varió a 9 horas semanales (doc nº 3 de la actora). La empresa advirtió, al efectuar dicho cambio, observó que se había cometido un error en el abono del salario de la actora, por haberle pagado de más desde el inicio de la relación laboral, y se intentó hablar con la actora para su devolución. La actora fue dada de baja médica el 8/02/14 y dada de alta el 1/04/14. Con fecha 4/03/14 la empresa remitió y entregó burofax a la actora que consta como doc nº 33 de la empresa y se da por reproducido, reclamándole el importe de 2.853,88 euros pagados de más, según cuentas de la empresa. TERCERO: Con fecha 13/03/14la empresa impuso burofax para la actora que fue notificadoel 14/03/14, y en relación con el contrato suscrito de fecha 23/03/13 y según lo dispuesto en el mismo, de conformidad con el art 15 ET y art 12 convenio, la empresa comunica su cese en la misma por finalización del objeto del mismo, al haber descendido el número de usuarios concertados con la administración, con efectos del día 15/03/14, siendo el mismo el último que prestará servicios a esta empresa. Y se dio de baja al actor en la empresa por causa de fin de contrato temporal (doc nº 44 de la empresa). CUARTO: Que la empresa tuvo 147 residentes en febrero de 2014 (doc nº 34 a 36 empresa) y el 15/03/14 tenía 141 residentes (doc nº 37 a 39 empresa). QUINTO: Por el problema del salario y por considerar que la empresa no le abonaba correctamente el salario desde enero-14, la actora interpuso papeleta de conciliación frente a la empresa, la que consta en el ramo de la actora como doc nº 5 y en el de la empresa como doc nº 53 a 55 y se da por reproducida, en demanda de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad y ello con fecha 11/03/14 y se citó a las partes a dicho acto de conciliación para el día 1/04/14, siendo citada la empresa para dicho acto con fecha 21/03/2014 (doc nº 53 de la empresa). SEXTO: Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. SÉPTIMO: Que el día 9/04/14 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 20/03/14 contra la demandada, en el que compareció, teniéndose por intentado sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Yolanda , habiendo sido impugnado por la parte demandada Sacova Centros Residenciales SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a la sentencia que estimando en parte la demanda, declara la improcedencia del despido de 15-3-14 , condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita a la actora con abono de los salarios de trámite desde el 2-4-14 y hasta la notificación de la sentencia, a razón de 8,41€ diarios, o bien opte por la extinción y le abone la indemnización de 273,87€.

En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del hecho probado primero, postulando el salario de 553,68€, en base a los folios 71 a 99, percibido durante diez meses, folios 49, 54, 71 a 73.

La determinación de la cuantía del salario regulador a efectos del despido es una cuestión jurídica, debiendo contar en el relato fáctico la circunstancias necesarias para cuantificar el mismo, y ya consta en el hecho probado segundo que la actora percibió hasta septiembre-13 un salario mensual de 525,47€ y que desde octubre-13 percibió 527,31€/mes, iniciando baja médica el 8-2-14, constando las horas semanales de trabajo realizadas, y la reclamación empresarial que se fundamenta en la existencia de error en la cuantía del salario abonado, por lo que únicamente cabe adicionar al relato fáctico que en la nómina correspondiente al mes de enero-14 el salario bruto con prorrata de pagas extras fue de 216,36€.

SEGUNDO.- 1. El segundo motivo, redactado al amparo del art. 193-c) de la LRJS , se articula en dos submotivos, procediendo por razón de método examinar primero el planteado en segundo lugar, pues su estimación haría innecesario el examen del resto. Denuncia la recurrente la infracción por la sentencia del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y art. 20 y 24 de la Constitución , alegando vulneración del derecho a la libertad de expresión y a la tutela judicial efectiva. Sostiene la recurrente que el despido es nulo pues se adopta como represalia ante la negativa de la actora a devolver las cantidades salariales supuestamente percibidas indebidamente, solicitada por burofax, y manifestar la actora su disconformidad con la reducción de jornada y salario.

2. Respecto a la doctrina constitucional elaborada en torno al tema de la carga probatoria en los procesos en que se denuncia una actuación empresarial discriminatoria o atentatoria de derechos fundamentales, debe tenerse en cuenta que, en tales casos, corresponde al trabajador aportar los indicios necesarios que permitan inducir una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado discriminatorio, de modo que recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. En palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del derecho fundamental ( STCO.55/83, de 21 de julio ). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente ( SSTCO.34/84 , de 14 de marzo; 94/84, de 16 de octubre y 112/84, de 28 de noviembre ).

3. Según se declara probado en la sentencia, la actora venia realizando, conforme a su contrato de trabajo temporal, una jornada a tiempo parcial de 10h/semanales, hasta que el 1-1-14 se varió a 9 h/semanales, advirtiendo la empresa, al efectuar dicho cambio, que había cometido un error en el abono del salario, por haberle pagado de más desde el inicio de la relación laboral, e intentó hablar con la actora para su devolución. La actora inicio incapacidad temporal el 8-2-14. El 4-3-2014 la empresa le remitió y entregó burofax reclamándole 2.853,88€ pagados de más, según cuentas de la empresa. El 13-3-2014 la empresa remitió burofax, notificado el 14-3-14, comunicándole su cese por finalización del objeto del contrato de trabajo, al haber descendido el número de usuarios concertados con la Administración, con efectos del 15-3-14. La empresa tuvo 147 residentes en febrero-14, y el 15-3-14 tenía 141 residentes. La actora interpuso papeleta de conciliación frente a la empresa sobre reconocimiento de derechos y cantidad el 11-3-14, citándose a las partes al acto de conciliación para el 1-4-14, siendo citada la empresa para dicho acto con fecha 21-3-14. De lo expuesto se deduce que cuando la empresa adoptó la decisión extintiva el 13-3-14, no conocía que la actora hubiese presentado la papeleta de conciliación ante el SMAC, sin que el hecho de que hubiese hablado con ella para la devolución de lo que consideraba indebidamente abonado, suponga indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, pues dicha garantía en el ámbito de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 , 54/1995 ), y, en el presente caso, no consta que la actora plantease queja o reclamación alguna frente a la empresa previamente a su despido, por lo que el motivo deberá desestimarse.

TERCERO.- En cuanto al primer submotivo planteado, se denuncia la infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la actora percibió un salario de 527,31€ mensuales hasta que le redujeron la jornada, correspondiéndole proporcionalmente a dicha reducción un salario de 475,58€ y sin embargo le abonaron 252,42€ brutos, por lo que el salario mensual a efectos de la indemnización debe ser de 553,68€, con cita de sentencia de esta Sala de 10- 2-05 y STS de 25-2-93

2. El Tribunal Supremo en Sentencia de 27-12-10 , rec. 1751-10, señala que '... la sentencia de 25 de febrero de 1993 (recurso 14040/1992 ) , tras recordar que la 'reciente doctrina de la Sala ha establecido que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley... una reclamación inadecuada», recordaba, asimismo, que la sentencia de 24 de julio 1989 tuvo ya ocasión de señalar, en interpretación del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa». Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador'.

3. En el presente supuesto, consta probado en la sentencia, con la adición admitida, que la actora percibió hasta septiembre-13 un salario mensual de 525,47€ y que desde octubre-13 percibió 527,31€/mes, y en la nómina correspondiente al mes de enero-14 el salario bruto con prorrata de pagas extras fue de 216,36€, iniciando baja médica el 8-2-14. Por lo que, en aplicación de la doctrina expuesta el salario regulador debe ser el realmente percibido, pues es superior al del Convenio Colectivo, sin que conste resolución judicial que declare probado salario distinto, y sin que pueda tenerse en cuenta el inferior salario abonado justamente el mes anterior a la decisión extintiva empresarial adoptada con efectos de 15-3-14, por lo que se estima en parte el motivo en el sentido de apreciar un salario regulador de 474,57€, que es el que proporcionalmente corresponde a la reducción de jornada operada desde el 1-1-14 (de 10 horas a 9 horas semanales) respecto al hasta entonces percibido de 527,31€ mensuales; lo que conlleva un salario de tramitación diario de 15,81€ y una indemnización por despido improcedente de 522,02€.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Yolanda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.7 de los de Alicante, de fecha 28-octubre-2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra SACOVA CENTROS RESIDENCIALES SL; y, en consecuencia, con revocación parcial de la sentencia recurrida, declaramos que el salario de tramitación diario asciende a 15,81€ y la indemnización por despido improcedente a 522,02€, manteniendo en el resto la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1515 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.