Sentencia Social Nº 1538/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1718/2006 de 13 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01538/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101733, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1718/2006

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Felix

Recurrido/s: INEM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 670/2005

SENTENCIA Nº: 1538/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En Oviedo a trece de abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1718/2006, formalizado por el Letrado Don Juan Bautista Fernández Fidalgo, en nombre y representación de D. Felix , contra la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 670/2005, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO-SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, parte demandada representada por el Abogado del Estado, en reclamación de PRESTACIONES DE DESEMPLEO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dos de marzo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Don Felix , nacido el día 3 de enero de 1.978, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , en fecha 16 de mayo de 2005, presentó ante el INEM solicitud de alta inicial de prestaciones por desempleo, la cual le fue denegada por resolución del INEM de fecha 25 de mayo de 2005, fundamentando la denegación en que " el contrato temporal en el que el actor ha cesado se concertó en fraude de ley para acceder a la protección tras un cese voluntario".

2º.- Por el actor se formulo reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 28 de junio de 2005.

3º.- El actor presto servicios desde el 26 de septiembre de 2.003 por cuenta de la empresa Gastronomía III Milenio, S.L., con la categoría de ayudante de cocina, percibiendo salario según convenio y con una base de cotización mensual de 979,41 euros, extinguiendo voluntariamente la relación laboral indefinida que le unía con dicha empresa en fecha 21 de abril de 2.005.

4º.- En fecha 22 de abril de 2005, el actor suscribió con don Iván , propietario del local sito en la calle La Colegiata 12 de Nava, destinado al negocio de hostelería, un contrato de trabajo de duración determinada, cuya fecha de inicio es el 22 de abril de 2005 y la fecha de fin de contrato de 11 de mayo de 2005, siendo contratado como cocinero, percibiendo salario según convenio, siendo la base de cotización de 962,94 euros mes. Con anterioridad, había prestado servicios para el mismo empresario mediante contrato de trabajo indefinido en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2.000 hasta el 28 de agosto de 2.002, prestando sus servicios como cocinero en el local sito en la Colegiata nº 12 de Nava.

5º.- En fecha 1 de junio de 2005, la comunidad de bienes integrada por don Felix y doña Penélope , suscribe un contrato de arrendamiento con don Iván , el cual cede en arrendamiento el local sito en la planta baja del edificio nº 12 de la calle La Colegiata de Nava, Asturias, para que sea utilizado para el ejercicio de la actividad de hostelería. Don Iván vende a don Felix y a doña Penélope la maquinaria, mobiliario y otros enseres para la explotación de restaurante- sidrería en el citado local.

6º.- Por resolución de fecha 1 de junio de 2005 la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a reconocer el alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos a don Felix 7º.- La base reguladora de las prestaciones reclamadas asciende a 32,58 euros, con una duración de 600 días en función de los 1912 días cotizados en los últimos seis años.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El accionante Felix presentó demanda contra el Servicio Público de Empleo Estatal de Asturias, reclamando el derecho a percibir la prestación por desempleo durante el período de 720 días en la cuantía reglamentaria que corresponda sobre una base reguladora de 1.100 euros mensuales demanda que fue desestimada por la juzgadora "a quo" al considerar que existen indicios respecto a que el actor actuó fraudulentamente para obtener las prestaciones por desempleo.

Frente a dicho pronunciamiento se plantea el presente recurso por la representación letrada del trabajador accionante con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso fue objeto de impugnación por la representación letrada de la entidad demandada.

Amparado correctamente en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende revisar el hecho probado cuarto de la resolución judicial combatida proponiendo para el mismo la siguiente adición: "...Durante las fechas comprendidas entre el 22 de abril y 11 de mayo de 2005, el demandante desarrolló efectivamente su actividad laboral en el Restaurante Prida, propiedad de don Iván " y basa esta petición en el documento unido en el folio 31 de los autos.

Respecto de aquel motivo, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa ante la ausencia, cuando menos, del requisito detallado en el apartado C habida cuenta que la adición que se propugna carece de trascendencia para modificar el fallo recurrido con lo que el motivo debe decaer.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley , denuncia el recurrente la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil y de la doctrina unificada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 4 y 7 de octubre de 1988, 21 de junio de 1989, 11 de octubre de 1991 y 6 de febrero de 2003 aduciendo, en síntesis, que el fraude no se presume, tiene que ser probado y no puede deducirse de meras presunciones sino que requiere hechos plenamente acreditados que no concurren en el presente caso.

La doctrina jurisprudencial sobre la materia, ha recordado en múltiples ocasiones que el fraude de ley no se presume y que su apreciación depende de que haya sido acreditado por quien lo alega, pero también ha puesto de relieve en sentencias como la del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1991 , que en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad, con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitiría, y esta actitud de encubrimiento provoca que la intención de quien con tales móviles actúa sólo pueda ser advertida en la mayoría de las veces a través de circunstancias o actuaciones indiciarias.

Por otra parte, una tan reiterada doctrina dictada en sede de suplicación que excusa la cita de concretos ejemplos tiene declarado que es al Magistrado de instancia a quien compete, fundamentalmente, la apreciación del fraude de ley, ya que a él le están atribuidas las más amplias facultades para la valoración de la prueba, de modo que estimada la conducta fraudulenta en la instancia, debe de mantenerse tal calificación cuando aparece suficientemente fundada y lógica. Por tanto, las facultades del juzgador de instancia para apreciar fraude de ley no son omnímodas, sino que se encuentran limitadas por la presencia de indicios o principios suficientes de la voluntad defraudatoria. A tal efecto, se ha venido señalando que con los exclusivos datos de un cese voluntario y posterior contratación temporal, sin prueba expresa y concluyente de falta de prestación de servicios con la segunda empresa, o sin la concurrencia de otras circunstancias que lo evidencien, no es posible declarar la existencia de fraude de ley. Y ello en atención a las siguientes razones: I) tal declaración no puede realizarse con apoyo de simples conjeturas, sino que debe estar fundamentada en hechos concretos e incorporados al relato de hechos probados; II) no pueden entenderse como hechos indiciarios del fraude, ni el cese voluntario, que no es más que el ejercicio de una facultad que la ley otorga al trabajador, «ex» art. 4.1 a) y 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , ni la posterior formalización de un nuevo contrato de trabajo temporal que es expresión, para el trabajador de ese mismo derecho al trabajo y para la empresa de la facultad de libre contratación que impera en el campo de las relaciones laborales, ejercitada en este caso de acuerdo con el art. 15 .

TERCERO.- Conforme a las consideraciones antes apuntadas y con aplicación de las normas reguladoras del desempleo, no cabe entender que por la mera existencia de dos contratos, sin más datos fácticos, el segundo tenga como finalidad un título apto para el desempleo que no se obtuvo en el primero por su voluntaria conclusión, pues el fraude de ley ha de ser acreditado por quien lo invoca aportando datos de los que se desprenda, al menos indiciariamente, esa finalidad requiere la probanza de hechos inequívocamente reveladores de la intención fraudulenta.

Y aquí nos encontramos con elementos indiciarios suficientes a tal fin, como son que se ha producido un cese voluntario por parte del trabajador en un trabajo de carácter fijo en el que tenía una base de cotización mensual de 979,41 euros para acceder, solo un día después, a una relación laboral de escasa duración (poco mas de quince días) con una base de cotización inferior a aquella de 962,94 euros al mes.

Si estas circunstancias no fueran suficientes, con valor de hecho probado consta en la sentencia impugnada que es el segundo empresario, para el que el actor había prestado servicios con anterioridad, quien apenas mes y medio después de la finalización de esa segunda relación laboral temporal, arrienda el local donde se encontraba instalado su negocio y el mobiliario y maquinaria en él existente a una comunidad de bienes integrada por el trabajador recurrente y otra persona, para la explotación de un negocio de hostelería en el mismo lugar y que el demandante solicitó el abono de las prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único.

Todos esos argumentos sirven para llevarnos a la convicción, de la misma manera que a la Magistrada "a quo", de que el segundo contrato fue realizado en fraude de ley y con la única finalidad de acceder a las prestaciones por desempleo.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Felix contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de Empleo-Servicio Público de Empleo Estatal sobre prestaciones de desempleo y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.