Sentencia Social Nº 1538/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1141/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01538/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2016 0107714

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001141 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0001228 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Victor Manuel Y OTROS

ABOGADO/A:FIDENCIO MARTIN GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, GEACAM S.A.

ABOGADO/A:SILVIA FERNANDEZ MARTINEZ (GEACAM S.A.)

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1538 -

en elRECURSO DE SUPLICACION número 1141/2016,sobreDESPIDO,formalizado por la representación deD. Victor Manuel , D. Eutimio , D. Leandro , D. Segismundo y D. Juan Pablo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 1228/2014, siendo recurrido/sGEACAM S.A.yMINISTERIO FISCAL;y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 25 de febrero de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 1228/2014, cuya parte dispositiva establece:

«Que con estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento formulada por elGEACAM, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra él en las demandas origen de los presentes autos, que han de ser desestimadas.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«Primero.-Los trabajadores don Eutimio , don Leandro , don Segismundo , don Juan Pablo y don Victor Manuel prestaban servicios para la empresa Gestión Ambiental de Castilla La Mancha (GEACAM) con la categoría de Conductor de Autobomba. Don Eutimio era miembro de la Sección Sindical en la empresa por el sindicato S.I.B.F, y los demás demandantes delegados de personal en el Comité Provincial de Geacam Toledo por el mismo Sindicato.

Segundo.-En la empresa demandada se había tramitado ERE que finalizó con acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, recogido en el Acta de la reunión celebrada en fecha 30.10.2012, que obra como documento nº 1 de la demandada y se da por reproducida en esta sede. Impugnado el acuerdo ante la jurisdicción social, se dictó Sentencia 472/2013 por la Sala de lo Social del TSJCM en fecha 16.04.2013 por la que se declaraba la nulidad del acuerdo. Recurrida la Sentencia en casación, en fecha 19.03.2014 el Tribunal Supremo estimó el recurso interpuesto por GEACAM, casando y anulando la Sentencia recurrida, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda.

Tercero.-En fecha 01.03.2013 los trabajadores demandantes firmaron contrato de trabajo para la realización de los trabajos fijos discontinuos, obran como documentos 7 y 8 de la demandada y se dan por reproducidos en esta sede.

Cuarto.-En fecha 15.09.2014 la empresa entregó a los demandantes escrito que obra como documento nº 6 y se da por reproducido en esta sede en el que se decía 'Mediante el presente escrito, le comunicamos que el próximo día 30.09.2014, quedará interrumpida la ejecución de su contrato como fijo discontinuo, por haber concluido su campaña de extinción de incendios forestales de 2014, y con ello el periodo de actividad para el que fue ocupado, a los efectos previstos en el artículo 1.5 del RD 625/1985, de 2 de abril por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por desempleo; ello, sin perjuicio de su reanudación siguiente al inicio de la campaña siguiente, de acuerdo con lo legal y convencionalmente establecido. Con tal motivo y con independencia del derecho que tiene a ser llamado en la próxima campaña, le significamos que mediante transferencia bancaria pondremos a su disposición la liquidación correspondiente, así como la documentación necesaria para acceder a las prestaciones por desempleo y el correspondiente recibo de finiquito'.

Quinto.-En fecha 10.03.2015 los trabajadores demandantes se reincorporaron a la prestación de servicios para la empresa demandada (documento nº 10 de la demandada).

Sexto.-En fecha 20.10.2014 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC y en fecha 28.10.2014 se celebró el correspondiente acto que finalizó sin avenencia.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Victor Manuel , D. Eutimio , D. Leandro , D. Segismundo y D. Juan Pablo , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se postula la nulidad de las actuaciones por vulneración del art. 24.1 de la Constitución , por indebida estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento.

En el presente caso, la sentencia de instancia aprecia la inadecuación de procedimiento al entender que la acción de despido nulo o, subsidiariamente, improcedente ejercitada por los demandantes carece de realidad en la media en que lo que se ha producido no es una extinción contractual que pueda calificarse de despido, sino la comunicación del fin del periodo de actividad en el ámbito de un contrato de trabajo para fijos discontinuos; lo que en puridad constituye una falta de acción, en los términos que se describe en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2002, rec. 1289/2001 , que considera'el derecho de acción, como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos';equivaliendo la falta de acción a la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela.

Desde esa perspectiva, la cuestión no se reduce a que los demandantes hayan elegido un procedimiento inadecuado para dilucidar su pretensión que se califica de despido, sino que afecta a la correcta calificación de la pretensión ejercitada que determina el proceso a seguir para su conocimiento y resolución; por ello, la sentencia ha de ser impugnada por la vía de la censura jurídica ( art. 193 c) LRJS ), pero no por la de la nulidad de las actuaciones (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2014, rec. 3102/13 ).

La consecuencia ordinaria de ello sería, por tanto, entrar a conocer del fondo de la cuestión controvertida ( art. 202.2 LRJS ), si la Sala dispone del suficiente relato de hechos probados para ello, bien conforme a la redacción originaria de la sentencia, bien si, en defecto de lo anterior, se completa por formularse motivos de recurso amparados en los apartados b) del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO.-En ese sentido, sobre un supuesto similar al presente ya se ha pronunciado esta Sala en su sentencia nº 453/2016, recurso de suplicación 1656/15, declarada firme el 04/05/2016 al no haberse interpuesto contra la misma ningún recurso.

Como antecedentes del caso debe consignarse que la entidad demandada tramitó un ERE que finalizó por acuerdo recogido en el acta de finalización del periodo de consultas de fecha 30/10/2012 que contemplaba tres medidas: 1) acceso directo a un sistema de jubilación, 2) recolocación diferida a empleo estable y 3) baja indemnizada

Para aquellos trabajadores que optaran por la 'recolocación diferida a empleo estable' se establecía, en esencia, que:

'Los trabajadores adscritos a la presente medida, extinguirán su contrato de trabajo a tiempo completo, como medida transaccional por el empleo, accediendo a un contrato de trabajo de carácter Fijo discontinuo con efectos de inicio 1 de marzo de 2013. El nuevo contrato reconocerá la antigüedad de origen a todos los efectos, incluso indemnizatorios, el grupo profesional y nivel. En el mismo día que se comunique la extinción del contrato al trabajador, se firmará un preacuerdo de incorporación como fijo discontinuo a partir del 1 de Marzo de 2013, preacuerdo que incorporara como cláusula adicional el régimen jurídico establecido en esta medida'.

(...)

'Los trabajadores adscritos a la presente medida, tendrán derecho preferente para ocupar las vacantes que puedan generarse, respecto de puestos de trabajo de su misma categoría y especialidad, en régimen de trabajo indefinido a tiempo completo'

(...)

'Al 1 de enero de 2016, la empresa ofertará a los trabajadores una nueva novación contractual para retomar a la situación de trabajador indefinido a tiempo completo, en cuyo momento el trabajador podrá optar entre aceptar dicha propuesta o mantener su situación de trabajador fijo discontinuo con carácter definitivo'.

El acuerdo fue avalado por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2014, rec. 226/13 .

Así las cosas, los demandantes, todos ellos con la categoría de conductor de autobomba, recibieron comunicación de la empresa el fecha 15/09/2014 en la que se les indicaba que el día 30/09/2014 quedaría interrumpida la ejecución de su contrato como fijo discontinuo por haber concluido su campaña de extinción de incendios forestales de 2014, sin perjuicio de su reanudación siguiente al inicio de la campaña siguiente. Frente a ello, los trabajadores presentaron papeleta de conciliación administrativa, seguida de demanda en vía judicial el 06/11/2014. No obstante, el 10/03/2015 los trabajadores demandantes se reincorporaron a la prestación de servicios para la empresa demandada

Consta acreditado que el demandante D. Eutimio era miembro de la sección sindical de la empresa por el sindicato S.I.B.F. y los demás demandantes delegados de personal en el comité de empresa de GEACAM Toledo por el mismo sindicato (hecho probado primero). Los demandantes alegan (revisión fáctica solicitada en el motivo de recurso segundo) que pese al cese de la campaña ordinaria el 30/09/2014, lo cierto es que se mantuvo la actividad después de esa fecha durante el mes de octubre de 2014 aunque limitada a los servicios indicados en la Memoria suscrita por el Director General de Montes y Espacios Naturales en fecha 23 de noviembre de 2014, en particular en los COP a 5 autobombas por provincia con conductor y ayudante con 10 horas todos los días de la semana, entre otros servicios.

Conforme a criterio sustentado en la sentencia de esta Sala antes mencionada, pudiera concluirse que la decisión adoptada en 15/09/2014 , con efectos del 30/09/2014, de considerar concluida la temporada de actividad de los trabajadores demandantes hasta nuevo llamamiento, como consecuencia de considerar a los recurrentes incluido dentro del ERE acordado que reconvertía temporalmente las relaciones laborales fijas en fijo discontinuas, hasta que en 01/01/2016 volvieran a ser nuevamente fijas, pueda considerarse como una decisión no acorde a derecho, en cuanto que tales trabajadores tenía una garantía de prioridad de permanencia, en caso de verse individualmente afectado por un ERE, que cabe calificar, dicho con cierta cautela conceptual, como de suspensivo, en la medida en que existieran otros trabajadores de similar categoría que continuaran prestando sus servicios, no afectados por tanto por ese cese temporal. Eso puede ser equiparado a un despido, en cuanto que en otro caso quedaría vacía de contenido la garantía del mencionado art. 68 c) del ET si no se respeta esa prioridad de permanencia, salvo justificación suficiente, carga de la empleadora, que permitiera no aplicarla. En su consecuencia, nos encontraríamos ante un despido, que debe de ser calificado, conforme al 55.3 y 4 del ET como de improcedente, derivado de la inaplicación injustificada de esa garantía por parte de la empresa.

Y ello, sin que las alegaciones de la empresa impugnante del recurso, de que las circunstancias del presente caso no son las mismas que las apreciadas en la sentencia de la Sala al principio citada, sobre el hecho de que solamente uno de los demandantes (D. Eutimio ) ostentaría la categoría necesaria para desempeñar las funciones de conductor de autobomba, no los demás demandantes; puesto que en el inalterado hecho probado primero de la sentencia de instancia se indica que la categoría profesional de todos los demandantes es la de conductor de autobomba.

Ahora bien, la Sala se encuentra en la situación de carecer de los hechos necesarios (por no constar en la sentencia, ni haberse completado por la parte recurrente por vía de recurso de revisión fáctica) para determinar las consecuencias legales que pudieran derivarse de la aplicación de la tesis ya mantenida en su precedente sentencia antes mencionada, puesto que en la resolución de instancia no se indica ni la antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios, ni el salario ( art. 107 a) LRJS ), ni tampoco lo hicieron los demandantes en sus respectivos escritos de demanda ( art. 104 a) LRJS ), lo que impide la fijación de la eventual indemnización y salarios de tramitación que, en su caso, hubiera de señalarse.

Procede por ello declarar la nulidad de la sentencia de instancia, a fin de que se consignen en ella los hechos necesarios para la adecuada resolución de la pretensión ejercitada por los demandantes, haciendo uso, si fuere necesario, de las diligencias finales pertinentes para ello, y resolviendo sobre el fondo con libertad de criterio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que en el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Victor Manuel , D. Eutimio , D. Leandro , D. Segismundo y D. Juan Pablo contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 1228/2014, sobre despido, siendo recurridos GEACAM S.A. y MINISTERIO FISCAL, debemos declarar lanulidadde la sentencia de instancia, a fin de que se dicte otra en la que se consignen los hechos necesarios para la adecuada resolución de la pretensión ejercitada por los demandantes, en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta resolución, haciendo uso, si fuere necesario, de las diligencias finales pertinentes para ello, y resolviendo sobre el fondo con libertad de criterio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en laCuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando: 1)Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, elNIF/CIF; 2) Beneficiario:SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente):0044 0000 66 1141 16;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.