Última revisión
02/02/2015
Sentencia Social Nº 1539/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4389/2013 de 11 de Marzo de 2014
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Orden: Social
Fecha: 11 de Marzo de 2014
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: LÓPEZ, JOSÉ ELIAS PAZ
Nº de sentencia: 1539/2014
Núm. Cendoj: 15030340012014102497
Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG:15036 44 4 2013 0000729
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004389 /2013 CRS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000356 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL
Recurrente/s: Clemente
Abogado/a:ANTONIO GRANDAL PITA
Procurador/a: C.I.G.
Graduado/a Social:
Recurrido/s: TECNOLOGIA Y MONTAJE S.A. -TECNYMOSA SA-
Abogado/a: RAMON LASO GONZALEZ
Procurador/a: Mª JESUS GANDOY FERNANDEZ.
Recurrido/s: Germán .
C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 15005 A CORUÑA.
Recurrido/s: FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA-
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
En A CORUÑA, a once de Marzo de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004389 /2013, formalizado por el letrado Antonio Grandal Pita, en nombre y representación de Clemente , contra la sentencia número 346 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000356 /2013, seguidos a instancia de Clemente frente a FOGASA, TECNOLOGIA Y MONTAJE SA ( TECNYMOSA SA ), Germán . (ADMON CONCURSAL TECNO DEBEN PROBADOS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Clemente presentó demanda contra FOGASA, TECNOLOGIA Y MONTAJE SA ( TECNYMOSA SA ), Germán . (ADMON CONCURSAL TECNO DEBEN PROBADOS , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 346 /2013, de fecha doce de Julio de dos mil trece , por la que se desestimó la demanda.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Primero.- Don
Clemente , nacido el día
NUM002 -1.969, con número de afiliación a la seguridad social
NUM003 , formalizó contrato de trabajo de duración de terminada con la empresa 'Tecnología y Montajes S.A' en fecha 12-01-2.012. Don
Clemente ostenta antigüedad en la empresa desde el día 12-01-2.012, ostentando la categoría profesional de oficial de lª, soldador, percibiendo un salario mensual de 1.921,46 euros con inclusión del prorrateo correspondiente a pagas extraordinarias. Segundo.- En el contrato de trabajo se estipuló dentro de la cláusula sexta que la duración del presente contrato se extenderá desde el 12-01-2.012 hasta la finalización total, paulatina o parcial de los trabajos propios de su categoría profesional y especialidad, en las obras y servicios objeto del contrato, correspondientes a las obras 2254-1 Construcción de 3 barcazas de 500 T que a la empresa le han sido adjudicadas por la empresa GALICTIO TIFEREY en astilleros de Montevideo-Uruguay. La conclusión total, paulatina o parcial de los trabajos de la categoría profesional y especialidad del trabajador producirá la extinción de la relación laboral de acuerdo con las exigencias técnicas y organizativas derivadas de la disminución del volumen de obra. La comunicación expresa del cliente en orden a la modificación o cancelación de la obra descrita tendrá la consideración de terminación total, paulatina o parcial de los trabajos. Resulta aplicable el convenio colectivo del metal de la provincia de La Coruña. Tercero.- El día 2 de abril de 2.013, don
Clemente recibió una carta de despido con fecha de efectos para el próximo día 4 de abril de 2.013 con el siguiente contenido:
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por don Clemente frente a la empresa 'Tecnología y Montaje S.A', Administrador Concursal y FOGASA, confirmando el despido del demandante y ABSOLVIENDO a las codemandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestima la demanda de despido interpuesta por el actor, contra la empresa 'Tecnología y Montaje S.A' (TECNYMO), la Administración Concursal y el FOGASA, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto la modificación de los hechos probados primero, cuarto y quinto del relato fáctico de la sentencia recurrida, en los términos siguientes:
*En cuanto al hecho declarado probado primero, se interesa que se sustituya el importe del salario que se declara probado de 1.921,46 euros/mes, por un salario mensual de 3.758,98 euros. Modificación que no podemos acoger, por cuanto la Magistrada de instancia tomó la referida cantidad de los recibos oficiales de salario (que obran en los folios 60 y siguientes de los autos), sin que de la documental citada por el recurrente se desprenda la retribución salarial que reclama.
*Respecto del hecho probado cuarto, se propone la adición al mismo del párrafo siguiente: 'A Segunda barcaza foi botada entre o 17 e o 24 de abril do 2013 e a terceiera estímase sexa botada en decembro do 2013'.
*Finalmente, se pretende adicionar al hecho probado quinto de la sentencia lo siguiente: 'Anteriormente os traballadores da Empresa Tecnymo deixaron de prestar os seus servizos nas instalacións do SCRA a iniciadtiva da empresa, a fin de que lle fosen aboadas por Galictio Tiferey, S.A. diversas facturas pendentes'.
La revisión que se interesa de ambos hechos no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio las dos adiciones pretendidas. Además, la primera de ellas -referida a la no finalización de la obra- es un hecho conforme, extrayendo la parte recurrente el texto que ofrece de la propia documental aportada por la empresa en cuanto a la fecha de bote de las barcazas.
Y a mayor abundamiento, y respecto de la segunda de las adiciones, ha de observarse que en apoyo de la misma se invoca acta judicial que contiene declaraciones (como la efectuada por Don Justino , que ejerce funciones de fiscal de la empresa Montes de Plata S.A.), y la manifestación documentada de un testigo o de las partes, no es documento hábil a efectos de revisión. De esta forma es claro que el apartado revisorio, no cuenta con el imprescindible presupuesto de estar basado en prueba documental y pericial que evidencien el error valorativo de la Magistrada, tal como impone taxativamente el artículo 193.b) LRJS .
TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , el recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, que divide en dos apartados. En el primero de ellos denuncia como infringido el artículo 26.1 e 2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , alegando que todas las percepciones retributivas percibidas por el trabajador, deben considerarse percepciones económicas por los servicios prestados por cuenta ajena.
Dicha censura jurídica no se acoge por la Sala. En relación con la cuestión del salario, debemos partir de la presunción general contenida en el art. 26.1 del ET , según la cual se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas que la empresa abona al trabajador, lo que supone que corresponde al empresario acreditar que las sumas supuestamente pagadas en concepto de dietas e indemnizaciones obedecen realmente a suplidos devengados por gastos realizados como consecuencia del trabajo que no tiene naturaleza salarial conforme determina el párrafo 2° de ese mismo precepto, al disponer: 'No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos'.Ello desplaza a la empresa la carga de acreditar que tales sumas de dinero correspondían realmente a gastos de dietas e indemnizaciones por traslado. Y en el presente caso, esta carga se cumplió por parte de la empleadora, pues los gastos por desplazamiento se hacen especialmente patentes cuando la distancia es considerable, como ocurre en el presente caso en que los servicios se prestaban en un astillero de Uruguay, y los gastos por desplazamiento tienen indiscutible naturaleza extrasalarial, tal como se declara, entre otras, en las SSTS de 31 julio 1991 [ RJ 1991, 6841], 1 junio 1992 [ RJ 1992, 4503], 6 noviembre 1992 [RJ 1992, 8787]). Por ello, con independencia de que el actor ingresara mensualmente la cantidad que hace constar en el hecho primero de la demanda de 3.578,98 euros, lo cierto es que, según figura en los recibos oficiales de salario (nóminas), lo que realmente se devengaba en concepto de salario eran 1.921,46 euros/brutos al mes, tal como acertadamente se declara probado en el hecho primero -segundo párrafo-, de la sentencia recurrida, por tal razón rechazamos esta infracción normativa que se dirige contra dicha resolución.
CUARTO.- En el segundo apartado del motivo de censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 49.1.c ), 49.1.h ) y 51.7 del ET . Se argumenta por la parte recurrente que la obra para la que fue contratado el actor no había finalizado en el momento del despido, añadiendo que ante la alegación por la empresa de una situación de fuerza mayor, debió seguir el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del ET , sin que el expediente de regulación de empleo de la empresa demandada tenga nada que ver con la relación laboral del demandante, al ser un ERE por causas económicas y productivas que afectaba a los trabajadores que prestaban sus servicios en Navantia-Ferrol, no alegándose causa de fuerza mayor., por lo que el cese del trabajador tiene que se declarado improcedente.
Partiendo del inalterado relato fáctico, son hechos esenciales para lo resolución del presente recurso los siguientes:
-Que el trabajador demandante formalizó contrato de trabajo de duración de terminada con la empresa 'Tecnología y Montajes S.A' en fecha 12-01-2.012, como oficial de lª, soldador, percibiendo un salario mensual de 1.921,46 euros con inclusión del prorrateo correspondiente a pagas extraordinarias.
-Que en el contrato de trabajo se estipuló dentro de la cláusula sexta que la duración del presente contrato se extenderá desde el 12-01-2.012 hasta la finalización total, paulatina o parcial de los trabajos propios de su categoría profesional y especialidad, en las obras y servicios objeto del contrato, correspondientes a las obras 2254-1 Construcción de 3 barcazas de 500 T que a la empresa le han sido adjudicadas por la empresa GALICTIO TIFEREY en astilleros de Montevideo-Uruguay.
- Que la empresa 'Galictio Tiferey S.A' realizó a la empresa 'Tecnología y Montaje S.A' un pedido para la construcción de tres barcazas en el astillero del Cerro en Uruguay. Y en fecha 21 de marzo de 2.013 dicha empresa 'Galictio Tiferey S.A' remitió una carta a la armada de Uruguay con el siguiente contenido 'Sr. Jefe de Seguridad del SCRA. De nuestra consideración. Comunicamos a Ud. Que a partir de las 15:00 de la fecha, las personas que se detallan a continuación no podrán permanecer ni ingresar al predio ocupado por Galictio Tiferey S.A en las instalaciones del SCRA, procediendo por tanto a su desalojo o a impedir su entrada al mismo al trabajador Clemente (el actor). -Que por la empresa 'Tecnología y Montaje S.A' se presentó en fecha 18-04-2.013 demanda de medida cautelar contra la empresa 'Galictio Tiferey S.A' ante los Tribunales de Uruguay, así como demanda contra la empresa 'Galictio Tiferey S.A' ante los Tribunales de Uruguay en reclamación de resolución de contrato y reclamación de cantidad.
- Que como consecuencia de ello el día 2 de abril de 2.013, don
Clemente recibió una carta de despido con fecha de efectos para el próximo día 4 de abril de 2.013 con el siguiente contenido: Y partiendo de tales datos, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de Suplicación consiste en determinar si la no finalización de las barcazas que fueron contratadas a la empresa demandada es causa para la declaración de improcedencia del cese del actor, tal como reclama en su demanda y en el recurso. Y también debe resolverse, en segundo lugar, si estamos en presencia de un supuesto de fuerza mayor de los
artículos 41.1.h ) y 51.7 ambos del Estatuto de los Trabajadores , con exigencia del trámite previsto en el mismo.
En primer lugar, y por lo que se refiere a la primera de dichas alegaciones, es un hecho cierto e incontrovertido, la empresa no lo niega, que la obra en la que el actor venía prestado servicios no había finalizado en la fecha del cese del trabajador recurrente, pues las barcazas que le fueron contratadas a la demandada TECNYMO por la empresa 'Galictio Tiferey S.A' no estaban finalizadas, y fueron botadas con posterioridad al cese del trabajadaor. Ahora bien, es un hecho cierto también, perfectamente conocido por el trabajador demandante, que la no continuidad de la obra, la construcción de las barcazas, se debió a causa no imputable a la empleadora del actor, configurándose tal circunstancia como causa válida de extinción de su contrato para obra o servicio determinado, tal y como de forma reiterada ha venido manteniendo el
Tribunal Supremo en diversas Sentencias, como la de fecha 7-12-2009 (RJ 2010, 2105) (Rec. 1032/2009 ), según la cual, 'si la contrata termina por una causa que no resulte imputable a la esfera de decisión del contratista juega lícitamente el término como causa de extinción de los contratos cuya duración se ha vinculado a la vigencia de la contrata'. Tal como ocurre en el presente caso. La
sentencia del Alto Tribunal de 8 de junio de 1999 (RJ 1999, 5209) precisó que lo que se autoriza es 'la limitación del vínculo contractual cuando la terminación de la contrata opera por causa distinta de la voluntad del contratista y por ello si es éste el que denuncia el vencimiento del término o si el contrato termina por causa a él imputable, no podrá invocar válidamente el cumplimiento del término'. Así lo ha establecido
la Sala en otros pronunciamientos más recientes, como la sentencia de 14 de junio de 2007 (RJ 2007, 5479) , que declara improcedente el cese producido como consecuencia de la terminación de la contrata por acuerdo del empresario principal y del contratista, o la
sentencia de 2 de julio de 2009 (RJ 2009, 6067) , que llega a la misma conclusión cuando la denuncia se realiza por el contratista'.
La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al presente caso, comporta que la no finalización de la obra no puede operar como causa de un despido improcedente, cuando la obra no puede terminarse por circunstancias que no son imputables a la voluntad de la empleadora del actor, por ello esta alegación debe ser rechazada.
QUINTO.- Por lo que se refiere a la segunda de las alegaciones, sobre la fuerza mayor, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 49. 1 h) del ET lo que determinaría, por remisión al art. 51.7 del mismo texto legal , la necesidad de tramitación del oportuno expediente y subsiguiente autorización por la autoridad laboral, tampoco puede ser estimada, y ello por cuanto que no es posible asimilar la causa que determinó el cese del demandante como encuadrable en un supuesto de fuerza mayor a los que alude el
art. 49.1 h) del ET , y ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 8-07-2008 (RJ 2008, 4455), en la que, tras indicar que: 'como señala el propio
artículo 49.h) del Estatuto de los Trabajadores , la fuerza mayor no es causa extintiva en sí misma, sino un acontecimiento susceptible de provocar esa causa, que el precepto citado identifica como una imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo, pero que también podría dar lugar a una situación económica negativa o a dificultades de funcionamiento de la empresa que justificasen la medidas técnicas u organizativas, que, en definitiva, se traducen, según el esquema legal, en la necesidad de amortizar determinados puestos de trabajo. En realidad, la fuerza mayor se configura en nuestro Derecho, en el marco de la regulación de los efectos del incumplimiento del contrato (
artículo 1105 del Código Civil , en relación con los artículos 1101 , 1102 , 1103 y 1104 del mismo texto legal ) como un criterio de imputación (fuerza mayor y caso fortuito frente a culpa y dolo). Mantiene que la fuerza mayor, según la doctrina de la Sala Primera del mismo Tribunal se debe entender como '
una fuerza superior a todo control y previsión', ponderándose a efectos de su concurrencia
'la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto'(
sentencias de 5 de julio de 2000 (RJ 2000, 6897 ) y
18 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 2206) ). De esta forma, la fuerza mayor, a los efectos de los
artículos 49.h ) y 51.12 del Estatuto de los Trabajadores (actual artículo 51.7 del ET ), ha de entenderse como la actuación de causa extraña al empresario, es decir, como la acción de elementos exteriores que quedan fuera de su esfera de control y en este sentido tiene interés el artículo 76 de la LCT, que vinculaba la fuerza mayor con fenómenos como el incendio, la inundación, el terremoto, la explosión, las plagas del campo, la guerra, el tumulto y las sediciones, aparte de la fórmula general que hace referencia a los acontecimientos de carácter extraordinario que
'no hayan podido preverse o que, previstos, no se hayan podido evitar'. Añadiendo que: '
el que se trate de un hecho independiente de la voluntad del empresario no implica que se trate de fuerza mayor, porque lo relevante no es la voluntariedad en cuanto a la producción de la causa -normalmente, tampoco son voluntarias otras causas empresariales no incluibles en la fuerza mayor y que un autorizado sector de la doctrina científica denomina incluso fuerza mayor impropia-, sino su carácter previsible y evitable'.
Presupuestos los indicados que no cabe apreciar en el caso examinado, por cuanto que, el hecho de que la empresa contratante 'Galictio Tiferey S.A' adopte la decisión de suspender las obras objeto de subcontratación por la demandada, o de expulsar de las mismas a ésta, si bien se configura como independiente de la voluntad de la contratista, sin embargo no es encuadrable en un supuesto de fuerza mayor, y siendo ello así, decaen los argumentos del recurrente sobre la caracterización del cese del actor como despido improcedente, al no ser de aplicación al caso las previsiones contempladas en el
art. 51.7 del ET . (En igual sentido se pronuncia la STSJ de Castilla La Mancha de 6 de marzo de 2012 ).
En consecuencia, y por cuanto se deja expuesto procede desestimar el recurso analizado, y confirmar la sentencia impugnada. Por todo ello:
Fallo
Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del actor DON Clemente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de fecha 12 de julio de 2013 , en los presente Autos 356/2013, sobre despido, siendo recurrida la empresa 'Tecnología y Montaje S.A' (TECNYMO), debemos confirmar la indicada resolución.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:
-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).
-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
