Sentencia SOCIAL Nº 1539/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1498/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1498/2022

NIG PV 20.05.4-21/003590

NIG CGPJ20069.34.4-2021/0003590

SENTENCIA N.º: 1539/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Caridad contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Donostia / San Sebastián de fecha 21 de marzo de 2022, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Caridad frente a LACUSTRE S.L. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante Caridad ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada LACUSTRE SL con un antigüedad de 3/9/2018, categoría de dependienta y percibiendo un salario de 18.832,68€ año incluida la parte proporcional de las pagas extras.

SEGUNDO.- El 24/9/2021 la empresa demandada remite comunicación escrita a la demandante en la que se le comunica el despido disciplinario con la misma fecha de efectos, y en la que se señala que habiendo permanecido la trabajadora en incapacidad temporal desde el 18/6/2021 se ha podido constatar que ha llevado a cabo actividades que podrán resultar perjudiciales a su recuperación y vuelta a trabajo y que esas actividades resultan a todas luces incompatibles con la situación de baja por incapacidad temporal, retrasando su alta y perjudicando a la empresa, por lo que se incurría en la causa de despido disciplinario prevista en el art. 54.2 del ET consistente en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

TERCERO.- La demandante impugna su despido por medio de esta demanda solicita el dictado de una sentencia en la que se declare con carácter principal la declaración de nulidad del despido con la obligación de readmitir a la trabajadora, así como la condena a la empresa demanda al abono de la indemnización adicional por infracción de derechos fundamentales en la cantidad de 25.001€.

De forma subsidiaria, solicita que el despido sea declarado improcedente con las consecuencias legales inherentes a esa declaración, y en este caso se fije la indemnización en la cuantía de 18.832,68€, equivalente a un año de salarios en base a lo dispuesto en la Carta social Europea y el Convenio OIT nº 158, de 22 de junio de 1982.

CUARTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar parcialmentela demanda promovida por Caridad frente a la empresa LACUSTRE SL, y declarando el despido de la demandante improcedente, se tiene por efectuada la opción de la empresa en favor de la indemnización, condenando a esta a que abone a la demandante la indemnización de 5.249,93€'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián, de fecha 21 de marzo de 2.022, que estima la demanda de despido, y lo declara improcedente,y, teniendo por realizada la opción, condena a la empresa LACUSTRE S.L., a indemnizar a la trabajadora en la cantidad de 5,249'93 euros.

El recurso de la trabajadora contiene dos motivos de revisión de hechos probados y dos motivos de censura jurídica, y termina solicitando que el despido se declare nulo, o, subsidiariamente, se reconozca la improcedencia, condenando al abono de una indemnización al amparo de la Carta Social Europea y el Convenio 158 de la OIT, (18.832'68 euros).

La empleadora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS

En los dos primeros motivos del recurso de la parte demandada, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- La recurrente pretende añadir un nuevo hecho probado cuarto para hacer constar: ' que la parte actora se encuentra de baja por IT desde el pasado 18 de junio de 2021, manteniéndose en idéntica situación a la fecha de la vista oral, siendo el diagnóstico 'cuadro ansioso depresivo reactivo y trastorno adaptativo mixto; que comunicó a su superiora directa esta situación, y su causa, (infidelidad conyugal), y que tras el parte de confirmación emitido el 22 de julio de 2021 la empresa tuvo conocimiento de que se trataba de una baja de larga duración...'.

Debemos aceptar la fecha de inicio del periodo de IT, y el diagnóstico, así como la conexión con una infidelidad conyugal, puesto que aparecen de manera fehaciente en el documento obrante al folio 60 de las actuaciones, y son datos que acepta la empresa impugnante.

Rechazamos el resto de la ampliación fáctica. Los partes de confirmación invocados por la recurrente no consta que hayan sido presentados a la empresa. Se trata de los ejemplares para el trabajador, - folios 63 y ss-. Por consiguiente, no podemos aceptar que la empresa tuviera conocimiento de los mismos, lo cual es rechazado expresamente por el Juzgador, salvo en lo concerniente al parte inicial, - FD 3º in fine, con valor fáctico-; y de los documentos invocados no puede afirmarse de manera fehaciente que el juzgador erró claramente en este aspecto.

Los pantallazos obrantes a los folios 68 y 69 de las actuaciones tampoco permiten afirmar, de manera fehaciente, la existencia de un conversación entre la actora y la encargada. Toda esta documentación ya ha sido valorada por el juzgador, el cual niega cualquier conocimiento por parte de la empresa, salvo el mencionado parte inicial de la IT.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

2º.- Se interesa la ampliación del hecho probado segundo, para hacer constar que: ' en la carta de despido se hace mención a perjuicios económicos para la empresa, y que la letrada de la empresa en conclusiones reconoció que las pruebas obtenidas contra la trabajadora eran ilícitas.'

Rechazamos esta ampliación fáctica. Se trata de datos estériles de cara a la pretendida alteración del fallo. Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

Además, las manifestaciones que se imputan a la Letrada de la empresa no tienen naturaleza fáctica, por lo que no deben incorporarse al relato de hechos probados; y ninguna prueba ha sido incorporada al procedimiento de la que pueda predicarse ilegalidad o vulneración de derechos fundamentales.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

Se invoca en el primer motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de la STS de 2 de febrero de 2022; alegando que el despido obedece única y exclusivamente a la situación de IT de la trabajadora, para librarse de una carga económica; que se trata de una enfermedad de larga duración, equiparada por el TJUE a la discapacidad; y que se trata de un atentado a la integridad física de esta trabajadora, por lo que el despido debe declararse nulo.

Se invoca en el cuarto motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de la Carta Social Europea y del Convenio 158 de la OIT, alegando que la indemnizatoria estatutaria para el despido improcedente es totalmente insuficiente; que no cabe el mero desistimiento empresarial como causa de extinción de la relación laboral; y que la empresa ni siquiera se ha preocupado de buscar una justa causa para el despido, basándose únicamente en la situación de IT de la trabajadora, con un pronóstico de larga duración.

La parte demandada ha impugnado el recurso, insistiendo en los argumentos de la sentencia; que únicamente conoció el primer parte de IT, con una duración estimada de 35 días; y que no procede ninguna indemnización por encima de la legalmente prevista.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso de la trabajadora ha de ser desestimado íntegramente, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

La demandante Caridad ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada LACUSTRE SL con un antigüedad de 3/9/2018, categoría de dependienta y percibiendo un salario de 18.832,68€ año incluida la parte proporcional de las pagas extras.

El 24/9/2021 la empresa demandada remite comunicación escrita a la demandante en la que se le comunica el despido disciplinario con la misma fecha de efectos, y en la que se señala que habiendo permanecido la trabajadora en incapacidad temporal desde el 18/6/2021 se ha podido constatar que ha llevado a cabo actividades que podrán resultar perjudiciales a su recuperación y vuelta a trabajo y que esas actividades resultan a todas luces incompatibles con la situación de baja por incapacidad temporal, retrasando su alta y perjudicando a la empresa, por lo que se incurría en la causa de despido disciplinario prevista en el art. 54.2 del ET consistente en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La parte actora se encuentra de baja por IT desde el pasado 18 de junio de 2021, siendo el diagnóstico 'cuadro ansioso depresivo reactivo y trastorno adaptativo mixto;

La empresa tuvo conocimiento del parte inicial de baja, con una duración estimada de solo 35 días; - FD 3º in fine, con valor fáctico-.

La sentencia considera que se trata de un despido improcedente,- ha sido reconocido como tal en el acto de la vista-,, y descarta la nulidad de la decisión extintiva, razonando que la consecuencia de un despido sin causa es la improcedencia; que no se ha probado que la enfermedad de la trabajadora sea equiparable a una discapacidad; y que no procede ninguna indemnización por encima de la legalmente tasada, con cita de la STSJ de Madrid de 3 de noviembre de 2020.

B.- Jurisprudencia nacional y comunitaria sobre esta materia.

La sentencia del TSJ de Cantabria, Sala de lo Social, de fecha 18 de enero de 2019, recurso 833/2018, recoge detalladamente la jurisprudencia española y comunitaria sobre esta cuestión, la cual transcribimos a continuación:

STS 24 septiembre 2017 (rec. 782/2016 ) seguida por la de 15 marzo 2018 (rec. 2766/2016), en cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde [en el asunto Chacón Navas]:

'1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.'

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad , ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de ' discapacidad ' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de ' discapacidad ' en el sentido de la Directiva 2000/78 .

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de ' discapacidad ' en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).'

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal , con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'

En la STJUE de 1 diciembre 2016 (C 345/15, asunto Daouidi ), se afirma que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal , con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera', con arreglo a la definición de ' discapacidad ' mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad , aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter 'duradero', el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales'.

Dicha doctrina ha sido confirmada en la STJUE 18 enero 2018 (C-270/16 , asunto Ruiz Conejero ), en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. En ella se concluye:

'El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente'.

Como afirma la STS 15 de septiembre de 2020, recurso 3387/2017:

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15 ; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18.

3.- Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -)'

Tras lo que definitivamente concluimos que 'para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremadamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'.

C.- Aplicación al caso concreto. Discriminación por discapacidad. Inexistencia.

En nuestro caso, la duración del período de IT, (algo más de tres meses cuando se extinguió el contrato de trabajo), no permite, por sí sola, afirmar que la enfermedad mental de la trabajadora deba equipararse a una discapacidad. Como ha declarado probado la sentencia, la empresa únicamente tuvo conocimiento del parte inicial de baja, por una duración de 35 días, lo cual impide que pueda hablarse de una situación equiparable a una discapacidad. Insistimos, cuando la empresa extingue el contrato de trabajo, que es momento que se ha de valorar, únicamente habían transcurrido tres meses y seis días de baja, y la previsión de la que tenía constancia la empleadora era la de una baja corta duración, por lo que no existe la vulneración de la doctrina del TJUE que denuncia la parte recurrente.

Cuando la empresa extinguió el contrato no tenía plena constancia de que el proceso de IT de la actora era de larga duración, por lo que el panorama discriminatorio no está acreditado, tal y como razona el juzgador a quo.

No se trata de un tiempo lo suficientemente largo como para afirmar que la dolencia de la trabajadora le impedía participar de manera efectiva en la vida laboral en condiciones de igualdad.

Por consiguiente, nos hallamos ante una 'mera enfermedad', que no debe equipararse a una ' discapacidad'a efectos del derecho comunitario.

La ausencia de indicios de discriminación impiden que pueda calificarse como nula la decisión extintiva del contrato, ex artículo 55.5 ET. Tampoco existe vulneración alguna del derecho a la integridad física de esta trabajadora, consagrado en el artículo 15 CE.

D.- Despido reconocido improcedente.

El juzgador a quorechaza que este despido disciplinario pueda declararse nulo por el mero hecho de que haya sido reconocida su improcedencia. Esta Sala no tiene datos que permitan alcanzar una conclusión distinta. El escrito de recurso no introduce en el relato de hechos probados datos que permitan llegar a otra conclusión, por lo que debemos asumir la conclusión alcanzada en la sentencia, a la vista de lo que el magistrado de instancia ha considerado probado.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En nuestro caso, el recurso de la trabajadora no introduce dato alguno que permita a esta Sala alcanzar conclusiones diferentes a las expuestas por la sentencia recurrida. El despido se basaba en la presunta realización de actividades incompatibles con la situación de IT, - HP 2º-, y la empresa decidió en el juicio admitir la improcedencia.

Recordemos que el fraude de ley, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia (por todas, STS de 12-5-08), no se presume y ha de ser probado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho-sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. En el presente caso, ni siquiera se ha alegado formalmente la existencia de un fraude.

Debemos añadir, que el mero hecho de que no conste la causa de este despido, y que haya sido reconocido improcedente, no permite calificarlo de nulo, sino de improcedente. Así lo ha dicho esta Sala, en la sentencia dictada en el recurso 1401/2009, con criterio fijado en pleno no jurisdiccional.

Se trata del mismo criterio que aplican otros TSJ. Reproducimos a continuación los acertados argumentos que esgrime la STSJ de Cataluña, de fecha 20 de febrero de 2017, recurso 7437/2016, descartando la nulidad de los llamados 'despido sin causa', con cita de jurisprudencia sobre la materia:

'Vuelve a plantearse ante la Sala la cuestión de los despidos en fraude de ley. Como señaló entre otras la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 281/2005 es indudable que el art. 4 del Convenio 158 OIT establece de forma tajante que 'no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio'. Y por efecto del art. 96 CE tal disposición solo puede ser derogada en la forma prevista en los Tratados, en este caso por su denuncia, y en ningún caso por una ley interna. Las tres causas fundamentales de despido citadas en el Convenio se desarrollan en la ley interna por medio del despido disciplinario ( art. 54 ET ), el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción ( arts 52 y 51, según el número de afectados), y el propio art. 52 ET para el despido objetivo basado en la ineptitud sobrevenida o por falta de adaptación a modificaciones tecnológicas, en todas las cuales se exige la concurrencia de la causa correspondiente, además de la forma de la extinción. Es pues cierto, que en nuestro derecho el despido es causal, y que el despido sin causa es plenamente ilegal. No existe en nuestro derecho el desistimiento unilateral por parte del empresario, excepto en las relaciones laborales especiales del servicio doméstico y de alta dirección, que no obstante conllevan como es sabido una indemnización reducida respecto de la general.

Sentado lo anterior, la cuestión es cuál es el efecto de la falta de causalidad, o dicho de otra forma, cuál es el efecto que la ley anuda al despido efectuado sin causa legal. Tal despido es claramente ilegal, y por ello conlleva una reacción del ordenamiento jurídico. El recurrente entiende que es la nulidad, con readmisión obligatoria en su mismo puesto y condiciones de trabajo.

Prescindiendo de cuál es el sistema que en el orden teórico mejor se acomoda al tipo de infracción cometida, la solución ha de venir dada por el derecho positivo. El art. 10 del Convenio OIT sobre terminación de la relación de trabajo establece que si los órganos que efectúen la revisión del despido llegan a la conclusión de que 'la terminación de la relación de trabajo es injustificada, y si en virtud de la legislación y de la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización u otra reparación que se considere apropiada' . La norma internacional, pues, no impone la nulidad del despido, -aunque pudiera estarse de acuerdo en que la considera preferente o más congruente con el tipo de infracción cometida-, sino que autoriza, conforme a la ley nacional, la fijación de una indemnización. No puede basarse pues la argumentación para declarar la nulidad del despido en caso en que no conste probada la existencia de causa, incluso cuando se ha reconocido el despido como improcedente, en las obligaciones internacionales contraídas, puesto que estas normas internacionales no imponen la nulidad, sino que defieren a la norma estatal la elección entre lo que conforme a nuestro derecho es la nulidad o la improcedencia del despido.

Habrá que estar pues a la norma nacional para decidir si la eventual falta de causa del despido tiene como efecto la nulidad o la improcedencia. Ha de recordarse que los arts. 55.5 y 53.4 ET , de forma simétrica, establecen como causas de nulidad del despido disciplinario y objetivo la violación de derechos fundamentales, incluidos los supuestos de discriminación a la mujer embarazada y análogos. En cuanto a la declaración de improcedencia, el art. 55.4 dispone que el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, y 'será improcedente en caso contrario' o cuando en su forma no se ajuste a las formalidades exigidas. Así pues la acreditación del incumplimiento implica la improcedencia y no la nulidad, nulidad que procederá en caso de violación de derechos fundamentales, dado que imponen tal conclusión tanto la limitación de las causas de nulidad a los supuestos de violación de derechos fundamentales por un lado, como la extensión de la improcedencia a los casos en que no se declare la procedencia por el otro.

Puede entenderse que ha de aplicarse el art. 6 Código Civil , en el sentido de que la atención al tenor literal de una norma con infracción de su espíritu conllevará la aplicación de la norma querida defraudar. Lo que en el presente caso implicaría que el despido sin acreditación de causa -porque no existe la misma-, implica la prohibición de despedir que imponen el Convenio internacional y las propias normas internas, que exigen siempre la concurrencia de causa, como hemos visto. No se trata aquí de negar la mayor congruencia ya afirmada de la nulidad con el hecho de la falta de causa del despido, especialmente si ello se pone en relación con el derecho al trabajo preconizado por la Constitución; pero del conjunto de normas citadas ha de concluirse que nuestro derecho interno ha escogido excepcionar la readmisión obligatoria, ateniéndose a la posibilidad alternativa autorizada por el Convenio 158 en su art. 10, de imponer una indemnización en tales casos, de modo que en definitiva no existe fraude de ley en tanto que la ley misma -en virtud del Convenio Internacional - es la que autoriza la indemnización en caso de falta de causa.

Ha de recordarse la jurisprudencia recogida en la STS 2/11/93 , entre otras, según la que 'la línea jurisprudencial que se invoca con relación a la citada figura, sentada con anterioridad y para hechos anteriores a la vigencia del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, quedó siempre constreñida a despido fraudulentamente realizado; experimentó evolución restrictiva, como manifiestan, entre otras, las SS. 11-4-1990 16 de mayo y 5 de junio del mismo año y 18- 6-1991 , en las que se declara que la nulidad radical por despido fraudulento constituye figura excepcional y extrema, en tanto que no contemplada por el Estatuto de los Trabajadores, por lo que para calificar como tal al despido era necesario que la decisión empresarial correspondiente se hubiera producido no sólo de manera antijurídica -pues las que generan nulidad o improcedencia también afectan a despidos realizados con vulneración de la ley-, sino además con dosis de arbitrariedad especialmente intensa, atentatoria de los más elementales principios que informan el ordenamiento jurídico laboral, buscando inadecuado amparo en normas que autorizan despido causal para lograr un resultado contrario al ordenamiento jurídico, cual es obtener una declaración de improcedencia para despido carente de causa, por ser dolorosamente inventada la que se aduce.

Ya esta Sala, precisamente en la sentencia que ineficazmente ha sido invocada para el debate de la contradicción -la de 30-11-1991 -, apuntaba que la línea jurisprudencial expuesta y la de admisión, por tanto, del despido radicalmente nulo por fraudulento, podría no ser conciliable con la nueva disciplina establecida por el art. 108 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral . Y así es en efecto; el citado artículo enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo, sin que en alguno de éstos quepa incluir la referida figura, la cual, por tanto, carece actualmente de refrendo o apoyo legal'. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de esta Sala, de 15/10/2004 , dictada en Sala General que desestimó la calificación como despido nulo del reconocido como improcedente, por lo que el recurso ha de ser estimado y ha de revocarse la sentencia dictada.'.

En conclusión, no existe alegación ni prueba de actuación fraudulenta alguna al acordar el despido disciplinario y reconocer en juicio su improcedencia, lo que no implica la nulidad de la decisión extintiva.

E.- Montante indemnizatorio.

Tampoco procede fijar a favor de la trabajadora una indemnización superior a la legalmente prevista en el artículo 56 ET. Ninguna circunstancia excepcional concurre para ello, y ya hemos descartado la lesión de los derechos fundamentales de la trabajadora.

En este punto, reproducimos a continuación los argumentos que expusimos en nuestra sentencia de fecha 23 de marzo de 2021, recurso 360/2021:

'Después de las precisiones anteriores, también nuestro criterio desestimatorio coincide con el del Juzgador. Tomaremos como antecedentes de esta Sala dos sentencias de una misma fecha, 12-1-2021, recs 1507 y 1563/2017 , cuya argumentación compartimos y por ende no vemos causas para discrepar.

Dijimos en la primera de ellas que: '...el convenio OIT no preceptúa importe indemnizatorio alguno, sino que impone que la indemnización sea la 'adecuada'...'. Mientras que en la segunda explicábamos, que: '...el derecho a la 'indemnización adecuada' que prevé aquel artículo 10 y el derecho a 'la protección en caso de despido' previsto en la Carta Social revisada se consideraron cumplidos por el legislador al operar las sucesivas reformas del artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , que es incluso posterior en su redacción originaria a aquel Convenio OIT y en concreto, así se considera en nuestra actual legislación vigente - producto de la reforma laboral producida en el año 2012-, de suerte que la jurisprudencia tradicional ha considerado que esa indemnización legalmente prevista en aquellos artículos para el despido improcedente tiene condición de indemnización previamente tasada legalmente, tasación que presupone una predeterminación normativa del importe de todos los perjuicios causados por la pérdida ilegal del empleo, asumiéndose que ese sistema no responde a la idea de 'restitutio ad integrum' de los perjuicios causados, sino a lo que el legislador considera que es la indemnización 'adecuada', sin que, por ello precisamente, se haya de probar daño o perjuicio alguno derivado del ilegal actuar empresarial, sino que corresponde en todo caso porque se considera que es la adecuada en todos los casos, con independencia de las circunstancias particulares. En tal sentido, puede ser mencionada la sentencia de Pleno de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 (sentencia 1450) y las allí citadas...'.

Por todo lo expuesto, el recurso de la trabajadora ha de ser desestimado, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Caridad, y confirmamos la sentencia de fecha 21 de marzo de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián, en autos 724/2021; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1498-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1498-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.