Sentencia Social Nº 154/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4815/2006 de 05 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0004815/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00154/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017740, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4815/2006

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Rodrigo , FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS

SA FCC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 232/2006

M.R.

Sentencia número: 154/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a cinco de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4815 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha doce de junio de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 10 de MADRID en sus autos número DEMANDA 232/2006, seguidos a instancia de D. Rodrigo frente a los recurrentes y frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA FCC, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. , en reclamación por jubilación parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante DON Rodrigo con DNI n° NUM000 , nacido el 03.09.1945, en Diciembre de 2005 presentó solicitud de Jubilación anticipada parcial ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, alegando como último día de trabajo a tiempo completo sería el 30.11.2005.

El demandante presta servicios para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, SA desde 17.03.1978, con la categoría y puesto de trabajo de Conductor, grupo de tarifa 8.

(Folios n° 38 a 41, 78 a 80, 82 a 85, 148 a 150 de autos).

SEGUNDO.- La Dirección Provincial del INSS emitió Resolución con fecha de registro de salida 14.12.2005 denegatoria de la solicitud de Jubilación Parcial por las siguientes causas:

Por no serle de aplicación los dispuesto en el Art. 166.2 de LGSS , al no ajustarse el contrato de relevo a lo establecido en el Art. 12.6.c) ET ...... conforme a la redacción dada por el Art. 1.7 de la ley 12/2001 de 9 de julio ...toda vez que el puesto de trabajo del trabajador relevista no es el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

(Folios n° 43 y 87 de autos).

TERCERO.- La Empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA y el demandante el 1 de diciembre de 2005 suscribieron contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial de 318,2 horas anuales, estableciendo la prestación de servicios como "Operario con la categoría profesional de Conductor", y la duración del contrato, desde el 01.12.2005 hasta el 03.09. 2010.

Con anterioridad el 03.10. 2005, la empresa había celebrado un contrato de trabajo de duración determinada de Eventualidad por circunstancias de la producción a tiempo completo con Don Benjamín , para la prestación de servicios como "Operario con la categoría de Mozo" e indicando como causa de la contratación: "El presente contrato se justifica por el aumento de tareas por la caída de la hoja".

Acordando las partes indicadas en último lugar, en fecha 01.12.2005, acogerse a la modalidad de contrato de Relevo a tiempo completo para sustituir al trabajador Rodrigo , ...con la profesión de Conductor, de acuerdo en el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa que reduce su jornada en un 80,72% por acceder a la jubilación parcial...

(Folios n° 48 a 54 y 88 a 93 y 152 a 158 de autos).

CUARTO.- Interpuesta por el demandante Reclamación previa el día 11.01.2006 fue desestimada mediante Resolución de fecha 03.02.2006

(Folios n° 44, 94 y 95 de autos).

QUINTO.- La empresa que se dedica a la actividad de recogida de basuras posee un Convenio Colectivo propio de empresa publicado en BOCM de 24.08.04.

A su vez, existe un Convenio Colectivo general para el sector de Limpieza Pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, publicado en BOE de 07.03.1996, cuyos artículos 20 y siguientes definen el sistema de clasificación profesional.

SEXTO.- El importe de la base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1852,91 euros y de conformidad con los periodos cotizados por el demandante le corresponde el porcentaje del 100%, y la parcialidad en función de la reducción de jornada practicada del 80,725, resultando por tanto, un importe de base reguladora, 1.495,76 euros.

(Folios n° 113 a 128 de autos, documental reconocida por la parte actora y por la empresa demandada).

SÉPTIMO.- El puesto de trabajo de Conductor correspondiente al jubilado parcial lo desempeña un trabajador que con carácter previo a esta jubilación ya formaba parte de la plantilla de la empresa, y el contratado como trabajador relevista realiza las funciones de mozo o peón.

(Interrogatorio del representante legal de la empresa practicado a instancia del INSS).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada INSS y TGSS tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13 de octubre de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de febrero de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando el derecho del demandante a la jubilación anticipada parcial, en el 80,725% de la base reguladora de 1.852,91 euros mensuales, con efectos de 1 de diciembre de 2005.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la Entidad Gestora en el que como único motivo al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la violación del art. 166.2 LGSS y arts. 12.6 c), 22.1 a 3 ET y el art. 21 y 22 del Convenio colectivo de la Empresa.

La sentencia de instancia, partiendo de que el trabajador que acceder a la jubilación parcial ostenta la categoría de conductor y el relevista contrata la de mozo y tras exponer los preceptos legales que aquí se denuncian, considera que la dos categorías se encuentran en el mismo grupo profesional de operarios y por ello estima adecuada la contratación de relevo que se suscribió en este caso.

Sobre supuestos similares se ha pronunciado esta Sección de Sala confirmando el pronunciamiento de instancia y rechazando los argumentos ofrecidos por la Entidad Gestora.

En efecto, "el contrato a tiempo parcial del trabajador jubilado sólo está condicionado a que, simultáneamente, se suscriba otro contrato de trabajo con trabajador en situación de desempleo o con contrato de duración determinada y con el objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por aquél. Estos son los requisitos que deben ser cumplidos para determinar si el trabajador jubilado puede generar el derecho a la jubilación anticipada parcial, sin que el cumplimiento de las particularidades que debe reunir el contrato de relevo, ajenas a la persona del relevista y el objeto del contrato, deban incidir en aquél derecho ya que cualquier irregularidad que pueda observarse en la contratación del relevista deberá solventarse entre las partes que hayan suscrito aquel contrato, pero en modo alguno puede condicionar el acceso a la prestación de jubilación anticipada parcial del trabajador relevado o sustituido cuya vinculación con aquél solo lo es respecto de la jornada a cubrir y no en relación con los restantes requisitos. Tal vinculación con la jornada es la que, además, se desprende del propio apartado c) del artículo 12.6 del ET cuando permite que el puesto de trabajo a ocupar no sea el mismo que el del trabajador sustituido sino otro similar" (STSJ de Madrid, de 13 de Diciembre de 2006 , Rº 2022/06, 15 de septiembre de 2006 Rº. 1242/06, y 22 de febrero de 2006, Rº 6246/04)

También el Tribunal Supremo ha señalado, en supuestos próximos, como la de jubilación anticipada a los 64 años y la sustitución del trabajador jubilado por otro, que " Téngase en cuenta que en esa especial contratación a la que hacen referencia las normas antes citados, la causa o razón fundamental de la misma es dar la posibilidad a los trabajadores de edad avanzada de pasar a la situación de jubilación al cumplir los 64 años, es decir un año antes de llegar a la edad de jubilación, con la contrapartida a cargo de la empresa y que por tanto su incumplimiento no puede perjudicar al trabajador que pretende jubilarse" (STS de 25 de octubre de 2004, Rº 4475/03 ).

Igualmente, ha dicho que "las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades" (STS 22 de septiembre de 2006, Rº 1289/05 ).

Por tanto, partiendo de esta doctrina, es indudable que el derecho reconocido a la parte demandante se ajusta a las normas que permiten el acceso a la pensión de jubilación parcial solicitada y la solución adoptada en la sentencia de instancia es conforme con los preceptos legales aplicados.

Pero, además, también sería correcto el pronunciamiento de instancia en cuanto que estima que la categoría del relevista no alteraría la regularidad en su contratación, al ser similar a la del demandante. Como bien dice la Entidad Gestora y así destaca el juez de instancia, el puesto de trabajo del trabajador relevista, según el art. 12.6 c) ET, podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de unas tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría similar. Por tanto, cuando la norma se refiere al concepto "puesto similar" tal referencia la realiza no sólo respecto de una categoría equivalente, como parece indicar la Entidad Gestora, sino también en relación con el grupo profesional. Y éste es definido en el art. 22.2 ET como el que "agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales". En este caso, tal y como afirma la juez de instancia, según el Convenio Colectivo del sector de limpieza pública, cada grupo está configurados por categorías que serán equivalentes entre sí dentro de cada uno. Por tanto, si la categoría de conductor y mozo pertenecen al grupo de operarios, ambas debe ser consideradas equivalentes y, en consecuencia, el contrato de relevo se ajustó a lo dispuesto en el art. 22 ET .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Madrid, de fecha 12 de junio de 2006 , en virtud de demanda formulada por D. Rodrigo , contra los recurrentes y contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., en reclamación sobre jubilación parcial y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-4815-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.