Sentencia Social Nº 154/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2033/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 154/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª.LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de Enero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2033/15, interpuesto por Dª Juana contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 20 de Marzo de 2015 , en Autos núm. 1451/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Juana en reclamación de MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y VALLE DEL ESTE GOLF RESORT, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de Marzo de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Juana , frente a la MUTUA FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa VALLE DEL ESTE GOLF RESORT, S.L., debo declarar y declaro a la actora en situación de Invalidez Permanente Parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia debo condenar y condeno a la Mutua FREMAP, por tener asumida la obligación de la empresa a abonar al demandante por una sola vez, una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su salario regulador de 753,08 €, que asciende a la suma de 18.073,92 €y condenando al I.N.S.S. y T.G.S.Sa estar y pasar por tal declaración asumiendo, en su caso, sus responsabilidades legales, y con absolución de la empresa VALLE DEL ESTE GOLF RESORT, S.L., y todo ello revocando la resolución recurrida.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- La trabajadora Dª. Juana , mayor de edad, vecino de Vera (Almería), trabaja para empresa demandada con la Categoría Laboral de camarera, la que tenia concertado el riesgo de accidente de trabajo, con la Mutua demandada.

SEGUNDO .- Con fecha 6 de Marzo de 2.012, cuando trabajaba para la empresa reseñada, sufrió un accidente laboral, al estar ordenando botellas cogió una caja y notó un estirón en el dedo pulgar mano derecha, causando baja medica el día 23 de Marzo de 2.012, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal, hasta el 26 de Julio de 2.0132, fecha en la que fue dada de alta por curación con secuelas.

La secuelas que se derivaron de dicho accidente, fueron evaluadas por el Equipo de Valoración de Incapacidades, siendo declaradas como lesiones permanentes no invalidadotes, indemnizadas por los baremos 49, 52 y 57 indemnizables con la cantidad de 6.190 €. por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 27 de Agosto de 2.013. El folio 71 de los autos, se reproduce

TERCERO .- La actora padece las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales, según el informe Medico de Síntesis: Ligero flexo de IF del 1º dedo irreductible, asociado a resto dolores artreosicos. Realiza puño completo. Realiza pinza con dificultad con 5º dedo por rigidez residual del 1º . Dolor en articulación trapecio-metacarpiana, movilidad de muñeca con balance articular superior al 50%.

El Informe medica de síntesis, emitido por el Medico Evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, obra a los folios 68, 69 y 70 de los autos, se reproducen.

CUARTO .- Con fecha 2 de Octubre de 2.013 la parte demandante interpone reclamación previa contra la anterior resolución, siendo desestimada por resolución de la misma autoridad de fecha 8 de Octubre de 2.013, confirmando la recurrida.

QUINTO .- La base reguladora de la actora es de 753,08 € mensuales.

SEXTO .- El Medico Forense emite informe llegando a las siguientes conclusiones:

Primera.- D. Juana , padece una artropatía degenerativa en articulación metacarpofalangica del 1º dedo mano.

Segundo.- Que fue intervenida quirúrgicamente realizando con posterioridad tratamiento de rehabilitación.

Tercero.- El estado actual se considera estabilizado.-

Cuarto.- Que dicho estado actual, padece limitación en la realización de actividades físicas que requieran esfuerzos importantes o permanentes en mano derecha.

SÉPTIMO .- La actora solicita que se le declare en situación de Invalidez Total o Permanente Parcial para su profesión habitual.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Juana , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA FREMAP. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Al amparo del apartado b) del art. 193LRJS formula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal segundo, a fin de que su primer párrafo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'Con fecha 6 de marzo de 2012, cuando trabajaba para la empresa reseñada, sufrió un accidente laboral, al estar ordenando botellas cogió una caja y notó un estirón en el dedo pulgar mano derecha, causando baja médica el día 23 de marzo de 2012, permaneciendo en situación e Incapacidad Temporal, hasta el 26 de julio de 2013, fecha en la que dada de alta por curación médica. La empresa procedió al despido objetivo de la trabajadora, por ineptitud sobrevenida, de acuerdo con informe del Servicio de Prevención, que indicaba la evitación en la manipulación de cargas'.

Revisión que como propugna la Mutua recurrida en su impugnación no puede ser admitida, pues viene referida en definitiva a dejar constancia de una decisión de tercero ajeno a la Litis, pero que en modo alguno conlleva por ello que resulte acertada o justificada, a falta de constatación de que la misma haya sido impugnada y de su resultado en sede jurisdiccional. Más cuando además, el Informe del Servicio de Prevención sobre el que dicha decisión extintiva se asienta, que es invocado en su sustento, junto con la carta de despido objetivo y profesiograma de la actora, acaba concluyendo con que la misma es 'Apto con limitaciones'.

Y en segundo lugar, se interesa revisión del ordinal quinto de los probados, a fin de que se subsane el error que estima se ha cometido la recurrente, al consignarse como base reguladora de la trabajadora la de 753,08 euros mensuales y que considera ha de ser la de 1.325,28€ mensuales. Error que considera evidente a la vista de las propias nóminas de la trabajadora que constan unidas a autos, con una evidente incidencia concluye, en las consecuencias económicas de la incapacidad permanente que le sea concedida, con independencia de su grado.

Y siendo consolidada la doctrina de suplicación que como resalta la impugnante, viene considerando, que el error para que pueda ser apreciado, exige que de la documental que se invoca se evidencie de manera clara directa, sin necesidad de mayores conjeturas, suposiciones o deducciones más o menos lógicas. El ahora denunciado no puede ser apreciado, pues además de no contenerse mención alguna a tal extremo en la demanda origen de Litis y ser puesto de relieve por primera vez ahora en sede de suplicación. No falta documental que justifique las apreciaciones al respecto del Juzgador de instancia, cual es el propio parte de accidente de trabajo obrante en el expediente folios 60 y 61 y en el ramo de prueba de la demandada, que recoge como tal la apreciada por el Juzgador de instancia de 753,08 euros mensuales. A lo que se añade como pone de relieve la impugnante, que siendo distinta la determinación de la base reguladora para la prestación por IPP y por IPT y siendo fija discontinua, no se concreta siquiera por la recurrente, si la interesada lo es para uno u otro grado incapacitante. Siendo en última instancia por tanto, más cuestión jurídica que fáctica, sin que tampoco se articule en el recurso motivo alguno de tal naturaleza, en orden a determinar conforme a las disposiciones legales y reglamentarias de aplicación, cuál sería la base reguladora de aplicación para la IPP y para la IPT, atendiendo a la retribución efectiva anterior a la fecha del accidente.

SEGUNDO:Por último y al amparo del apartado c) del art. 193LRJS formula la recurrente su único motivo de suplicación, para denunciar infracción del art. 137.1LGSS que estima cometida por cuanto en definitiva considera, se encuentra impedida para realizar la mayoría de tareas que exige su profesión habitual como camarera en un hotel y así se desprende del Profesiograma elaborado por la Mutua Fremap y tan es así añade, ue la propia empresa al comprobar la disminución de rendimiento, procedió al despido objetivo por esta causa y así lo han estimado para supuestos similares concluye, las Sentencias de suplicación que refiere.

Pues bien, en primer lugar debe recordarse que la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que en su número 1, señala que 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continúa en vigor.

De esta forma por tanto, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Teniendo igualmente señalado esta Sala con base en la jurisprudencia al respecto, que poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

En segundo lugar, debe recordarse igualmente que conforme a reiterada jurisprudencia de la que se hace eco STS 4.12.2012 contenida entre otras, en las SSTS/IV 10-octubre-2011 (rcud 4611/2010 ), 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), 22-mayo-2012 (rcud 2111/2011 ), 7-junio-2012 (rcud 1939/2011 ), 2-julio-2012 (rcud 3256/2011 ), 4-julio-2012 (rcud 1923/2011 ), 10-julio-2012 (rcud 2900/2011 ), 24-julio-2012 (rcud 3240/2011 ) y 2-noviembre-2012 (rcud 4074/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003 -rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril-2005 -rcud 998/2004 , 23-febrero-2006 - rcud 5135/2004 , 10-junio-2008 -rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ):

' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.

Con lo que a la vista de la doctrina y jurisprudencia expuesta las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues además de que a tal fin, ha de estarse al supuesto concreto excluyéndose supuestos similares o análogos, pues una misma dolencia incluso, pueden cursar con una clínica diferente en uno y otro caso. Aun con ser cierto como se aduce, que los requerimientos sobre todo de esfuerzos y manipulación de cargas de una profesión como la de camarera que ostenta la recurrente, son mayores y de mayor exigencia, en un hotel, lo que ha determinado haya visto vez extinguida su relación por ineptitud consecuente al accidente de que trae causa la presente Litis. Además de que tal decisión no se revela por sí sola justificada como se dijo, en cualquier caso, la valoración de su capacidad no puede ser determinada en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba y tampoco como se ha visto, las decisiones en materia de calificación de la incapacidad pueden depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en su relación de empleo.

Por lo que en tal caso, a la vista del estado secuelar de la recurrente que se consigna en el incombatido en tales extremos relato de probados dela sentencia de instancia, cual es ligero flexo de IF del 1º dedo irreductible, realizando puño completo, pinza con dificultad con 5º dedo por la rigidez residual del 1º, dolor en articulación trapecio-metacarpiana y movilidad de muñeca con balance articular superior al 50%. No puede convenirse como se pretende, que con ellas le vengan impedidas la totalidad o al menos la mayor parte de las tareas inherentes a su profesión habitual de camarera, que como se viene a reconocer, varía de forma sustancial de realizarse en un centro hotelero como era el caso o en un simple bar con barra, por más que le comporten un menoscabo de al menos un 33% para el desarrollo habitual de las mismas y que por ello precisamente, han justificado la incapacidad permanente que en grado de parcial le ha reconocido la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada, con la consecuente desestimación del recurso en su integridad. Sin que haya lugar por último, a entrar a dilucidar acerca de los argumentos que despliega la recurrida en su impugnación, en orden a cuestionar incluso la etiología laboral de tales secuelas. Así como la procedencia del grado incapacitante reconocido, dado que además de articularse como se ha dicho en sede de impugnación del recurso interpuesto por la contraria, aun de haberse efectuado al amparo del art. 197.1LRJS conforme a la jurisprudencia que interpreta dicho precepto, tan solo podrían ir destinadas a la confirmación de la sentencia recurrida no a su revocación ( STS 15.10.2014 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Dª Juana contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 20 de Marzo de 2015 , en Autos núm. 1451/13, seguidos a instancia de Dª Juana , en reclamación de MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y VALLE DEL ESTE GOLF RESORT, S.L. debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.