Sentencia SOCIAL Nº 154/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2577/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2577/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-16/001036

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2016/0001036

SENTENCIA Nº: 154/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Donostia-San Sebastián, de fecha trece de octubre de dos mil dieciséis, dictada en los autos núm. 208/16, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, FREMAP, GRUPO NORTE RECURSOS HUMANOS, TREMEFIL-IZAGUIRRE S.A. y ELIRECON ERC S.L., sobre Prestación por incapacidad permanente (AEL).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-El actor, D. Juan Francisco, nacido el NUM000 de 1981, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 ha venido prestando servicios como operario en tratamiento de residuos sanitarios.

2).-Por Resolución de fecha 13 de septiembre de 2005 por el INSS se declaró que las lesiones que padecía el actor, derivadas de Accidente de Trabajo eran constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según el nº 110 del baremo vigente con la cantidad de 450,00 euros, determinando como responsable del pago Pakea.

Obra en autos informe de valoración médica de fecha 30 de agosto de 2005 y dictamen propuesta de fecha 12 de septiembre de 2005 que se dan por reproducidos y figurando en el dictamen la profesión de peón especialista, el cuadro clínico residual de secuelas de luxación recidivante de hombro izquierdo y de posterior intervención quirúrgica del mismo con las limitaciones orgánicas y funcionales de tres cicatrices de unos 0,5 cms en área de hombro izquierdo, refiere dolor en últimos grados de movilidad del mismo hombro.

Obra en autos certificación de la empresa de fecha 17 de junio de 2005 con la descripción de l as tareas realizadas en el desempeño del puesto de trabajo del actor, especialista, que se da por reproducida.

3).- Iniciado por el actor expediente de incapacidad permanente en revisión de grado en fecha 18 de diciembre de 2015 por Resolución de fecha 11 de febrero de 2016 se reconoce al actor la variación en el estado de las lesiones que determina la modificación de las mismas estando en la actualidad afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según el nº 72 (izda) del baremo vigente con un importe de 1.970,00 euros, diferencia entre la cantidad reconocida en el baremo 110 (450,00 euros), reconocido y abonado en el año 2005 por Mutualia y el nuevo baremo ahora reconocido (2.420,00 euros), en aplicación del artículo 40.d de la Orden de 15 de abril de 1969 y la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, siendo responsable del pago la Mutua Mutualia.

Interpuesta Reclamación Previa por el actor que se desestima por Resolución de fecha 17 de marzo de 2016.

4).-En el informe de valoración médica de fecha 21 de enero de 2016 que obra en autos y que se da por reproducido se indica como:

Deficiencias mas significativas: Luxación recidivante de hombro izado lesión crónica de Hill-Sachs.

Limitaciones organicas y funcionales: Limitación funcional de hombro izdo con limitación para alcanzar plano horizontal.

Conclusiones:34 años. Operario de autoclave para tto de residuos sanitarios. Desempleo reciente. Lesión de Hill-Sachs y luxación recidivante de hombro izdo. Tras iq y rhb intensiva permanece grave limitación funcional de hombro izdo.

Obran en autos dictamen propuestas de fecha 11 de febrero de 2016 y 17 de marzo de 2016, que se dan por reproducidos.

5).-Obra en autos informe pericial de Doña María Esther de fecha 24 de agosto de 2016, de D. Elias de fecha 12 de septiembre de 2016, Doña Cristina de fecha 8 de septiembre de 2016 y de D. Isaac de fecha 1 de septiembre de 2016, que se dan por reproducidos.

6).-Obra en autos certificado de la empresa Elirecon para que el actor trabajó hasta el día 27 de marzo de 2015 como operario de autoclave siendo las tareas:

Encender la máquina del autoclave y realizar un primer ciclo del día sin residuos para realizar una comprobación llamada B&D, para comprobar que el funcionamiento del autoclave es correcto. Una vez comprobado que el ciclo B&D es correcto y el Autoclave funciona correctamente, se procede a realizar el siguiente procedimiento:

Introduce los contenedores rodantes dentro del autoclave

Se cierran las puertas y se acciona el Autoclave.

Durante el proceso (50 min) el operario hace labores administrativas: inscripción de los datos del ciclo en un sistema informático.

Tras el tratamiento, los contenedores rodantes son llevados a la zona donde se encuentra el triturador. Se voltean dentro del triturador, con ayuda de una máquina elevadora.

Este proceso será repetido en intervalos de 50 min aproximadamente, que es lo que tarda un ciclo de autoclave en tratar los residuos.

Se acompaña el certificado de aptitud emitido por el médico de Fremap para el puesto de operario de autoclave en fecha 4 de diciembre de 2014.

7).-Obra en autos vida laboral del actor y relación de aseguramiento por contingencias profesionales.

8).-La base reguladora de la incapacidad permanente ascendería a 1.871,49 euros con fecha de efectos 11 de febrero de 2016.

9).-Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Juan Francisco contra Grupo Norte Recursos Humanos, Elirecon ERC, la Mutua Fremap, la Mutua Mutualia, Tremefil Izaguirre, SA, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario, confirmando la resolución del INSS.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia la parte actora anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por Elirecon y las Mutuas de Accidentes de Trabajo codemandadas.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 30 diciembre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 16 de enero de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 24, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia ha dictado sentencia desestimatoria de la demanda origen de las actuaciones, al considerar que las secuelas que padece el actor en el hombro izquierdo (no dominante) como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 12 de julio de 2004, no obstante haberse agravado respecto de las objetivadas en 2005, año en que le fue reconocida una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el núm. 110 del Baremo aplicable, no le impiden realizar, con el rendimiento exigible, las tareas propias de su oficio de operario en tratamiento de residuos sanitarios que vino desarrollando, hasta el 27 de marzo de 2015, en una empresa especializada en la gestión de esa clase de deshechos, atendiendo la máquina de autoclave.

Según consta acreditado en autos, el día señalado, el demandante fue despedido por causas productivas, pasando a la situación de incapacidad temporal-desempleo, en la que permaneció hasta el 26 de noviembre de ese mismo año, fecha en que fue dado de alta por curación, decisión tras la que las que el 18 de diciembre de 2015 solicitó la prestación por incapacidad permanente.

El órgano 'a quo', en la sentencia que ahora se impugna, vino a confirmar la resolución de fecha 11 de febrero de 2016 a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social concedió al trabajador la indemnización del epígrafe 72 del mencionado Baremo: limitación conjunta de la movilidad de la articulación del hombro en más del 50 % .

SEGUNDO.-Contra el pronunciamiento de instancia se alza el asegurado en suplicación, por medio de un único motivo, amparado procesalmente en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción de los párrafos tercero y cuarto del artículo 194 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª de ese mismo Cuerpo legal, así como de la doctrina jurisprudencial que invoca.

A juicio de la representación letrada del actor, la juzgadora acierta al diferenciar, en la declaración de hechos probados de la sentencia, su profesión habitual y el puesto de trabajo que ocupaba en la empresa en la que cesó, pero yerra al valorar las secuelas atendiendo al contenido funcional de este último. Añade que si se tiene en cuenta el oficio habitual, como procede, las tareas que lo caracterizan son de corte exclusivamente físico, y exigen levantar contenedores de residuos e introducirlos en otros de gran volumen y empujar estos últimos, operaciones para las que es preciso manipular cargas pesadas y alcanzar el plano horizontal con ambos brazos, por lo que su estado es constitutivo de una incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial.

TERCERO.-Así delimitado el problema jurídico que plantea el recurso y a modo de punto de partida para su examen, conviene recordar que el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social no contiene una definición de lo que a efectos de la calificación de la incapacidad permanente ha de considerarse 'profesión habitual', expresión que para la jurisprudencia equivale al conjunto de funciones que integran objetivamente un determinado oficio, tanto las que efectivamente se llevan a cabo por el presunto incapaz, como las que le son exigibles en el marco de la movilidad funcional ordinaria, esto es, en el seno de su grupo profesional, con respeto a las titulaciones académicas y profesionales, y siempre que las mismas no sean propias de un oficio diferente. En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias de 17 de enero de 1989 (RJA 259), 4 der enero de 1994 (Rec. 1000/93) y 27 de febrero de 2001 (Rec. 2754/00) citadas por el recurrente, y en las posteriores de 23 de febrero de 2006 (Rec. 5135/04); 10 de junio de 2008 (Rec. 256/07) y 25 de marzo de 2009 (Rec. 3402/07) y restantes resoluciones de la de serie 'segunda actividad', que se extiende hasta la fechada el 4 de diciembre de 2012 (Rec.258/12).

Ese mismo órgano jurisdiccional, en sentencias de 12 de febrero de 2003 (Rec. 861/02) y 27 de abril de 2005 (Rec. 998/04), ha rechazado expresamente la identificación de las tareas de la profesión habitual con las del concreto puesto desempeñado por el asegurado antes de causar baja médica, cuando tal oficio se pueda ejercitar en empleos o puestos distintos, así como con las propias de la categoría profesional.

A la luz del criterio doctrinal expuesto, no cabe duda que la profesión a considerar en el supuesto enjuiciado, no es la de operario de autoclave de residuos sanitarios, que hace referencia a un determinado puesto de trabajo relacionado con uno de los posibles métodos de tratamiento de los deshechos sanitarios (esterilización por vapor a presión), sobre cuyos concretos quehaceres y requerimientos razona la sentencia impugnada, sino la de operario especializado en tratamiento de residuos sanitarios.

El error cometido por el órgano 'a quo' tiene gran importancia desde la perspectiva de la protección que debe otorgar el sistema público de la Seguridad Social en el nivel contributivo y de la función que cumple la prestación de incapacidad permanente, máxime en supuestos como el enjuiciado en que en el momento en que el EVI valora la capacidad laboral del trabajador, éste ha dejado de desempeñar el puesto que venía ocupando antes de iniciar el proceso de incapacidad temporal que precede a la evaluación, por haber sido despedido por la empresa para la que prestaba servicios. Es claro que en ese caso la aptitud que debe acreditar para reincorporarse a la actividad laboral en el oficio y sector de actividad en que está especializado no es la exigible para la realización de las específicas tareas que llevaba a cabo antes de la baja en una determinada empresa, sino la necesaria para efectuar el conjunto de funciones a que se refiere ese tipo de trabajo en cualquier empresa y en cualesquiera de los puestos en que pueda llevarse a cabo.

Partiendo de la anterior premisa tres puntualizaciones previas son necesarias para poder valorar adecuadamente los cometidos y exigencias que caracterizan la profesión de operario especializado en el tratamiento de los residuos producto de la actividad sanitaria.

La primera es que las operaciones de desinfección, esterilización, descontaminación y eliminación de esos residuos singulares por parte de las empresas autorizadas para ello mediante los diversos métodos existentes (trituración, desinfección, esterilización, incineración¿), se desarrolla en instalaciones altamente tecnificadas para poder cumplir con las exigencias administrativas, como las impuestas por el Real Decreto 21/2015, de 3 de marzo, sobre gestión de los residuos sanitarios en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

La segunda observación pasa por señalar que, sin perjuicio de la categoría reflejada en las nóminas confeccionadas por Elirecon, la profesión del actor no es, frente a lo que sostiene en su recurso, la de mozo o peón simple, atribuible al trabajador que ejecuta labores consistentes exclusivamente en la aportación de esfuerzo físico, sino la de operario especialista, al contar con la capacidad y los conocimientos necesarios para realizar trabajos específicos de su oficio, como el manejo de máquinas propias de la especialidad - que son las tareas que llevo a cabo en la citada empresa -, sin perjuicio de la posibilidad de realizar otros trabajos comunes. Es de notar, además, que la actividad profesional del actor se ubica en la fase de tratamiento de los residuos, y no en otras previas como las de transporte y almacenamiento.

La tercera consideración radica en que, por muy alto que sea el grado de mecanización de las distintas clases de procesos, el tratamiento de los residuos sanitarios exige que los operarios especializados, que ocupan el escalón profesional más bajo en ese ámbito de actividad, cojan las bolsas o recipientes que los contienen, de diferentes pesos y tamaños, y los introduzcan en depósitos más grandes y muevan éstos para la aplicación de la técnica que corresponda, lo que exige utilizar ambas extremidades superiores aplicando cierta fuerza en orden a su inserción y empuje, así como elevarlas en ocasiones hasta determinada altura.

CUARTO.-Hechas las precisiones anteriores nos centraremos ahora en las secuelas que padece el actor. En este punto, y ateniéndonos al informe médico del EVI de fecha 21 de enero de 2016 en el que se apoya la sentencia, es de ver que el demandante sufre una lesión de Hill-Sachs crónica, con luxación recidivante del hombro izquierdo, que, como afirma el médico evaluador, le provoca una grave limitación funcional del hombro izquierdo. El demandante no puede alcanzar el plano horizontal con el brazo afectado, y sufre dolor en el hombro, tratado con fármacos del primer escalón de la escalera analgésica aún encontrándose en situación de inactividad laboral. Esta lesión, cabe añadir, contraindica la realización de tareas que por comprometer el hombro izquierdo (carga de pesos, adopción de posturas forzadas, etc.) puedan exacerbar el dolor y provocar nuevas luxaciones.

Frente a una concepción simplista que reduce las secuelas a la limitación a la movilidad del brazo izquierdo, hay que estar a otra más amplia que tiene en cuenta tanto la enfermedad de base y los antecedentes clínicos, y los peligros y limitaciones que conllevan, como la persistencia de un dolor susceptible de aumentar con la realización de actividades con el brazo afectado.

QUINTO.-La respuesta al interrogante de si las secuelas descritas inhabilitan al actor para llevar a cabo, en las condiciones adecuadas, las tareas que integran el núcleo esencial de su oficio habitual de operario especializado en tratamiento de residuos sanitarios, o determinan una merma sensible en su rendimiento o una especial penosidad en su ejecución, se convierte en el último paso argumental determinante de la decisión a adoptar.

Pues bien, la contestación que merece esta cuestión a la vista de los factores médico-funcional y profesional en juego, ha de ser favorable a la tesis defendida con carácter principal en el motivo que nos ocupa: las secuelas que padece el actor le privan de la capacidad necesaria para llevar a cabo con la continuidad y dedicación exigible, y sin exponerse a riesgos ciertos para su salud, una actividad profesional que exige el concurso de la extremidad superior no dominante en los términos expuestos en el fundamento precedente, por lo que procede la estimación del recurso y de la demanda.

La pensión reclamada debe reconocerse en la cuantía y con los efectos señalados en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia, al no haber sido objeto de debate en esta fase, y la responsabilidad en el pago debe recaer, según doctrina jurisprudencial constante y notoria, no sobre la Mutua Fremap, aseguradora de los riesgos profesionales de la última empresa en la que el actor estuvo empleado, sino sobre Mutualia, que era la que cubría los riesgos profesionales de la empresa en la que el demandante sufrió el accidente laboral, y a la que, sin objeción alguna por su parte, el Instituto Nacional de la Seguridad Social hizo responsable del pago de la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes en la resolución administrativa impugnada en el presente proceso.

SEXTO.-No procede imponer al demandante las costas causadas por su recurso, dado el signo del mismo (art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Francisco, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia cuyo pronunciamiento se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por la ahora recurrente, en su pretensión principal, le declaramos afecto a una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, por agravación de las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 12 de julio de 2004, condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración y a la Mutua Mutualia a abonarle una pensión vitalicia equivalente al 55 % de la base reguladora de 1.871,49 euros mensuales, con efectos de 12 de febrero de 2016, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2577-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2577-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.