Sentencia SOCIAL Nº 154/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 40/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00154/2020

Autos: Demanda 40/20

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a dieciséis de junio del año dos mil veinte.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 40/20 siendo demandante Dª Rocío representada por la letrada Dª Alma Pantiga Fernández y demandada la Universidad de Oviedo representada por el letrado D. Carlos Huerres García y que versan sobre despido y reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO.-El día quince de enero del año dos mil veinte se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que 1. Se reconozca la improcedencia del despido, condenando a la entidad demandada a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido como trabajadora laboral de carácter indefinido no fijo, con abono de los salarios de tramitación que correspondan o alternativamente, a su elección, a que la indemnice en la cantidad total de 57.580,24 € s.e.u.o. 2. Se condene a la Universidad de Oviedo a abonar a la actora la cantidad de 8.863,73 € en concepto de diferencias salariales devengadas durante el año 2019.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día quince de junio, tras haberse suspendido en una ocasión anterior en virtud de lo establecido en el Real Decreto 463/20, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose el demandado por las razones que constan en el acta, practicándose prueba documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Rocío, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió con la Universidad de Oviedo los siguientes contratos de trabajo:

- El 31 de enero de 2.002 un contrato de apoyo a la investigación científica, mediante la suscripción de un contrato de trabajo para obra determinada, cuyo objeto era la realización del proyecto de investigación denominado 'Instituto universitario de oncología del Principado de Asturias', referencia SV-00-Cajastur-1, siendo el objetivo general los procesos de tejidos para microscopia óptica, electrónica e inmunohistoquímica con la categoría profesional de técnico, jornada de 37,5 horas semanales, centro de trabajo habitual sito en el Departamento de cirugía y especialidades médico quirúrgicas de la Universidad de Oviedo, coste total financiado de 18.290,90 euros y duración comprendida entre el 1 de febrero de 2.002 y el 31 de diciembre de 2.002.

- El 12 de diciembre de 2.002 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluido en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Instituto universitario de oncología del Principado de Asturias', referencia SV-00-Cajastur-1, Departamento universitario de: Bioquímica y biología molecular/servicio de anatomía, con un coste total financiado de 20.353 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.003. La actora causó baja voluntaria en ese contrato el día 30 de junio de 2.003.

- El 4 de julio de 2.003 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluido en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Genoma del cáncer', referencia FISS-03-REC- C03/10, Departamento universitario de: Bioquímica y biología molecular/servicio de anatomía patológica II del Hospital Universitario, con un coste total financiado de 10.176,50 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de julio de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.003.

- El 30 de diciembre de 2.003 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluido en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Instituto universitario de oncología del Principado de Asturias', referencia SV-00-Cajastur-1, Departamento universitario de: Inssituto universitario de oncología/servicio de anatomía pagológica del Hospital Universitario, con un coste total financiado de 20.760 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.004. La actora cesó en ese contrato, de forma voluntaria, el día 30 de junio de 2.004.

- El 28 de junio de 2.004 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluido en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Genomica del cáncer' referencia FISS-03-RED- C03/10, Departamento universitario de: Instituto universitario de oncología/servicio de anatomía patológica del Hospital Universitario, con un coste total financiado de 10.380 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2.004.

- El 3 de diciembre de 2.004 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluido en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Instituto de oncología del Principado de Asturias', referencia SV-00-Cajastur-1, Instituto universitario de oncología del Principado de Asturias/servicio de anatomía patológica del Hospital Universitario, con un coste total financiado de 21.175,21 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.005.

- El 30 de noviembre de 2.005 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluida en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Instituto de oncología del Principado de Asturias', referencia SV-00-Cajastur-1, Instituto universitario de oncología del Principado de Asturias/servicio de anatomía patológica del Hospital Universitario, con un coste total financiado de 21.599,20 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.006.

- El 11 de diciembre de 2.006 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluida en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Proyectos vinculados al Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias', referencia SV-00-Cajastur-1, Instituto universitario de oncología del Principado de Asturias- Servicio de anatomía patológica del Hospital Universitario, con un coste total financiado de 22.031,20 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.007.

- El 10 de diciembre de 2.007 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluida en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Proyectos vinculados al Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias', referencia SV-08-Cajastur-1, Instituto universitario de oncología del Principado de Asturias-Servicio de anatomía patológica del Hospital Universitario, con un coste total financiado de 22.472,20 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2.008.

- El 1 de octubre de 2.008 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluida en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer (2.007-2.011)', Línea de investigación: Histopatología molecular en modelos animales de cáncer, referencia SV-PA-08-04, Unidad de histopatología de modelos animales, con un coste total financiado de 29.800,50 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de octubre de 2.008 y el 31 de diciembre de 2.009.

- El 14 de diciembre de 2.009 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluida en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer (2.007-2.011)', Línea de investigación: Histopatología molecular en modelos animales de cáncer, referencia SV-PA-08-04, Unidad de histopatología de modelos animales, con un coste total financiado de 23.911,92 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.010.

- El 15 de diciembre de 2.010 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluida en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer (2.007-2.011)', Línea de investigación: Histopatología molecular en modelos animales de cáncer, referencia SV-PA-08-04, Unidad de histopatología de modelos animales, con un coste total financiado de 28.084 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.011.

- El 5 de diciembre de 2.011 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluida en la categoría profesional de licenciados, siendo el proyecto de vinculación 'Riesgo de ignición en excavaciones subterráneas con arranque mecánico', referencia CN-09-082, Departamento universitario de: Explotación y prospección de minas, con un coste total financiado de 9.240 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de octubre de 2.011 y el 31 de enero de 2.012. Ese proyecto se realizaba en virtud de contrato suscrito con la Administración del Principado de Asturias.

- El 11 de enero de 2.012 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluida en la categoría profesional de ayudante no titulado, siendo el proyecto de vinculación 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer, en el período 2.011-2.015', Línea de investigación Histopatología molecular en modelos animales de cáncer, referencia SV-PA-11-013, Unidad de histopatología de modelos animales, con un coste total financiado de 28.084 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.012.

- El 21 de diciembre de 2.012 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto específico de investigación y técnica, a tiempo completo, como personal científico o técnico, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluida en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer', referencia SV-PA-11-013, Departamento universitario de: Instituto universitario de oncología del Principado de Asturias, con un coste total financiado de 28.084 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.013.

- El 18 de diciembre de 2.013 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto específico de investigación científica y técnica, como personal técnico, a tiempo completo, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluida en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de vinculación 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer para el ...', referencia SV-PA-11-013, Departamento universitario de: Instituto universitario de oncología del Principado de Asturias, con un coste total financiado de 28.084 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.014.

- El 17 de diciembre de 2.014 un contrato de trabajo temporal, de investigadores, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluida en la categoría profesional de ayudantes no titulados, siendo el proyecto de investigación 'Desarrollo de un programa plurianual sobre el cáncer (para el período 2.011-2.015)', referencia SV-PA-11-013, Departamento universitario de: Instituto universitario de oncología del Principado de Asturias, con un coste total financiado de 28.084 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.015.

- El 22 de diciembre de 2.015 un contrato de trabajo temporal, de investigadores, para prestar servicios como técnico especialista en anatomía patológica y citología, incluida en la categoría profesional de ayudantes no titulados, a tiempo completo, siendo el proyecto de investigación 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer para el período 2.011-2.019', referencia SV-PA-11-013, Departamento universitario de: Instituto universitario de oncología del Principado de Asturias, con un coste total financiado de 111.860 euros incluyendo la cuota patronal de las prestaciones sociales y duración comprendida entre el 1 de enero de 2.016 y el 31 de diciembre de 2.019. Las tareas que debía realizar consistían en: Procesamiento de muestras para estudios histopatológicos, inmunohistoquímicos y de biología molecular; manejo de bases de datos de animales de experimentación, con análisis y presentación de datos estadísticos; tinciones especiales, estudios en material fijado con bloque de parafina y tejidos congelados; estudios de inmunoflorescencia e inmunohistoquímica simple y doble, así como técnica de TUNEL. Durante éste último contrato se le abonaba mensualmente la cantidad de 1.721,26 euros, abonándosele en la nómina del mes de diciembre de 2.019, bajo el concepto indemnización rescisión de contrato, la cantidad de 2.718,35 euros. Ese contrato finalizó el día 31 de diciembre de 2.019 tras comunicársele en el mes de noviembre su cese en esa fecha.

SEGUNDO.-La actora se encuentra inscrita en el Registro del Principado de Asturias de Agentes cancerígenos o mutágenos RTECAM como técnico de laboratorio de la Universidad de Oviedo, con exposición a 3,3-Diaminobencidina tetrahidrocloruro hidratada y Formaldehído desde el 1 de febrero de 2.002.

TERCERO.-La actora realiza, en horario de 9 a 14,30 y de 15,30 a 18 horas, las siguientes funciones:

- Procesamiento de muestras para estudios histopatológicos, inmunohistoquímicos y de biología molecular que incluye: * Fijación química o congelación de las muestras; * Decalcificación de los tejidos óseos; * Orientación de los tejidos para la inclusión en parafina, con especial atención a las necesidades de cada investigación; * Confección de los bloques de parafina; * Seccionado de las muestras en microtomo (parafina) o criostato (congelación) y confección de las preparaciones histológicas; * Seriación de las muestras: realización de cortes separados un número determinado de micras para la visión global de estructuras y/o búsqueda de elementos, como metástasis micrométricas; * Tinción de rutina (Hematoxilina - Eosina), técnica de tinción histológica que se utiliza para una visión genérica de los tejidos; * Tinciones especiales, para poner de manifiesto estructuras concretas en los tejidos, que no se diferencian con la técnica de rutina; *Tinciones inmunohistoquímicas y de inmunofluorescencia, para detectar antígenos celulares o tisulares mediante reacciones antígeno-anticuerpo. Preparación de reactivos, y testado de anticuerpos con su correspondiente protocolo; *Realización de cortes para extracción de DNA o RNA de material congelado o parafinado.

- Preparación de fijadores, reactivos y colorantes.

- Manejo de base de datos de animales de experimentación, con análisis y presentación de datos estadísticos.

- Manejo de escáner de preparaciones histológicas con software de análisis de imagen.

- Limpieza y gestión de la eliminación de residuos del laboratorio.

- Limpieza y control del laboratorio.

- Mantenimiento de equipos (microtomos, criostato, campanas, estación de montaje, estufas, centrífugas, neveras, arcón, teñidores automáticos, procesador de tejidos, baños...)

- Recepción y gestión de pedidos.

- Archivo y control de los bloques y preparaciones histológicas.

- Almacenamiento y control de los suministros.

- Formación de personal técnico en prácticas.

CUARTO.-El Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Universidad de Oviedo, establece las siguientes retribuciones para el Grupo III:

Salario base: 1.236,60 €

Plus de homologación: 142,17 €

Complemento de responsabilidad: 67,11 €

Complemento de antigüedad (trienios): 37,16 €/trienio

Complemento peligrosidad, penosidad y toxicidad: 247,32 €

Jornada de mañana y tarde: 185,49 €

Complemento de vestuario: 442,11 €

A partir del mes de julio de 2.019 se acordó incrementar esas retribuciones en un 0,25%.

QUINTO.-La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.

SEXTO.-Si a la actora se le aplicase el Convenio colectivo del personal laboral de la Universidad de Oviedo tendría derecho a un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 74,59 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Entiende la actora que fue objeto de un despido el día 31 de diciembre del año 2.019, fecha en que finaliza el contrato temporal que había suscrito con la Universidad demandada. Esa petición se funda en que el contrato fue suscrito en fraude de ley y, por tanto, su condición era la de una trabajadora indefinida no fija, pues no se trata de una obra con sustantividad y autonomía propia, pues realizaba una actividad habitual y normal que la Universidad demandada venía obligada a prestar, al tratarse de tareas estructurales, señalando, además, que no se define de forma adecuada la obra para la que fue contratada. A tal pretensión se opone la Universidad demandada, señalando que la actora fue contratada para desarrollar proyectos de investigación, para cuya contratación es lícito acudir a contratos por obra o servicio determinado, por lo que no existe ningún fraude en la contratación. Opone, con carácter previo, la excepción de acumulación indebida de acciones al reclamar no sólo la liquidación si no las diferencias salariales generadas durante el año anterior a la extinción de la relación laboral.

SEGUNDO.-Y, con carácter previo, debemos pronunciarnos sobre la excepción propuesta, para desestimarla. Alega la Universidad que no puede entrarse a conocer al reclamar no sólo la liquidación si no las diferencias que se generaron durante el año anterior al entender que resulta de aplicación el convenio colectivo del personal laboral de la Universidad de Oviedo. Esa excepción se ampara en el artículo 26 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. El fundamento de la misma se concreta en que, por disposición legal, a la acción de despido no puede acumularse ninguna otra acción, incluida la de reclamación de cantidad. Considera que la previsión que contiene el artículo 26.3 está permitida, únicamente, para las cantidades adeudadas en el momento de la finalización del contrato, conforme al artículo 49 del Estatuto de los trabajadores.

En el artículo 26 de la Ley reguladora de la jurisdicción social se admite expresamente la acumulación a la acción de despido, de la reclamación de cantidad, y, además, señala los conceptos que pueden ser objeto de reclamación, estableciendo expresamente que lo son las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al artículo 49.2 del Estatuto de los trabajadores. Este último precepto se refiere, de forma genérica, a liquidación, expresión que tiene, al menos, dos interpretaciones, el término usual de liquidación de los salarios del último mes, la parte proporcional de las pagas extras y la parte proporcional de las vacaciones, que es la que mantiene la Universidad, o una interpretación más amplia que incluya todas las cantidades que el empresario adeude, en ese momento, al trabajador, bien por mensualidades anteriores, atrasos de convenio, retrasos en el pago, diferencias salariales, horas extraordinarias, etc. Si tenemos en cuenta que la finalidad del legislador cuando admitió esta acumulación de acciones, prohibida tradicionalmente en nuestro derecho, era agilizar los procedimientos y evitar retrasos al trabajador en la percepción de sus retribuciones, en definitiva, protección del trabajador y economía procesal, debe interpretarse el término liquidación en la interpretación amplia antes expuesta. Y atendiendo a esa interpretación es evidente que reclamándose las diferencias salariales resultantes de la aplicación del Convenio colectivo de la Universidad, es evidente que no existe la acumulación indebida de acciones alegada.

TERCERO.-Y, entrando en el fondo del asunto, dada que la cuestión ya ha sido resuelta en ocasiones anteriores por éste Juzgador, deben mantenerse las conclusiones alcanzadas en supuestos como el que nos ocupa. Entiende la actora que el contrato fue suscrito en fraude de ley, pues los contratos celebrados no obedecían a su naturaleza temporal, pues las tareas que realiza son las habituales del departamento y que, por tanto, no tienen sustantividad y autonomía. Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de marzo de 2.009 'el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta [ art. 6.4 CC ] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral es indefinida ( SSTS 01/10/01 -rcud 3286/00 -; 22/04/02 -rcud 1431/01 -; y 22/02/07 -rcud 4969/04 -).Ahora bien, tal autonomía y sustantividad propias no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino 'dentro'de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad. Como ha dicho esta Sala (sentencias de 20 de febrero de 1984 (Rj 1984 nº 895 ) y de 21 de diciembre de 1984 (Rj 1984 nº 6478) cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables. En el caso que nos ocupa, el actor realizó las tareas propias de cada proyecto de investigación para el que fue contratado y la naturaleza de cada proyecto permite individualizarlos, entre ellos y en relación con lo que pueda constituir la actividad permanente y habitual del organismo demandado, cuyo funcionamiento habitual no depende de que se realicen éstos u otros proyectos distintos. Dicho está con ello que la buena doctrina a unificar es la que se mantiene en la sentencia recurrida y no en la de contraste, cuya afirmación -'la actividad del centro se limita a la labor investigadora en determinadas líneas, integradas por distintos proyectos, de modo que la aplicación o realización de los mismos forma parte de la actividad en sí misma considerada'- es inasumible con solo ponerla en relación con lo que ocurre en las diversas actividades habituales en la construcción -sector típico de este contrato-, perfectamente deslindables unas de otras. La indicada argumentación de la sentencia de contraste supondría, además, que el organismo demandado no tendría posibilidad de concertar este tipo de contratación temporal, en contra de lo que se establece en el art. 17º de la Ley 13/86, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica, en el que se permite 'a los organismos públicos de investigación' celebrar contratos de obra o servicio determinado para la realización de 'un proyecto específico de investigación'. No es aplicable al caso la doctrina de nuestra sentencia de 19 de julio de 1999 (Rec. 4166/98 ), invocada en el recurso, porque la razón para negar que en aquel caso que la actividad desarrollada tuviere la autonomía y sustantividad propias, fue la realización de otras tareas correspondientes a la actividad permanente y habitual del Instituto demandado, además de las propias del programa para el que había sido contratado. Consecuentemente, el que los proyectos de investigación del organismo demandado estén dentro de lo que se puede considerar su actividad normal y cotidiana no empece a la posibilidad de contratar el personal necesario para servirlos a través de la modalidad temporal de para obra o servicio determinado, siempre que tales proyectos, tanto por su contenido como por su limitación en el tiempo, con un principio y un fin, aunque no se sepa exactamente el momento de su terminación, sean individualizables entre sí dentro de esa actividad habitual'.

En el caso de autos, el proyecto para el que fue contratada la actora no tiene esa individualización que permitiría recurrir a la contratación temporal, pues esos proyectos, descritos de forma sumamente genérica, se refieren a la investigación del cáncer, que es la actividad habitual y ordinaria del Instituto universitario de oncología, sin que se limite a una investigación concreta o a un tipo de cáncer determinado, en cuyo caso si podría predicarse esa individualidad. Además, examinando las tareas que realiza la actora, que son certificadas por el Director del instituto, en certificado emitido en el mes de diciembre de 2.019, al que se le otorga plenamente validez pues la impugnación que realiza la Universidad demandada la hace en fase de conclusiones y, por tanto, en momento procesal inadecuado, pues esa impugnación debió efectuarse una vez examinada la prueba documental para no ocasionar indefensión a la parte actora, se constata que son las funciones propias que se realizan en un laboratorio de investigación y que no tienen individualización alguna. Por otro lado, recurrir a un contrato por obra o servicio determinado, aunque sea para un proceso de investigación, exige definir de forma clara en que consiste esa obra, servicio o proyecto y ese requisito tampoco se cumple en este caso, pues como se señaló, la definición de la obra, según se ha dicho y ha quedado transcrita en los hechos probados de la presente resolución, es sumamente genérica.

Esa realización de tareas que deben considerarse permanentes y habituales de la Universidad implica que el contrato fue suscrito en fraude de ley, por lo que convierte la relación laboral en indefinida no fija, con una antigüedad referida al 1 de febrero de 2.002, fecha de la suscripción del primer contrato, pues no existió ninguna interrupción en la prestación del servicio.

CUARTO.-Y, estando vinculada por un contrato indefinido no puede procederse a la finalización del mismo alegando que ha finalizado la obra para la que había sido contratada, por lo que el despido debe calificarse de improcedente, con los efectos que prevé el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, esto es, que corresponda a la Universidad optar entre readmitir a la trabajadora, en cuyo caso deberá abonarle los salarios de tramitación, o abonarle una indemnización calculada conforme a la disposición transitoria undécima del Texto refundido del Estatuto de los trabajadores, de 45 días de salario por año de servicio hasta el día 12 de febrero de 2.012 y de 33 días de salario por año de servicio a partir de esa fecha. En cuanto al salario que debe servir de módulo indemnizatorio, debe tomarse en consideración lo percibido o debido percibir durante la vigencia de la última relación laboral en la cuantía señalada en el hecho probado sexto de la presente resolución y que se analizará en fundamento posterior y, por la misma razón, descontar lo percibido durante esa última relación en concepto de indemnización por fin de contrato temporal, en el caso de que la Universidad opte por la indemnización, ascendiendo el importe de la indemnización a 53.331,85 euros, debiendo descontarse la cantidad de 2.718,35 euros, percibidos durante la vigencia de esa relación en concepto de indemnización por rescisión de contrato, por lo que el importe de la indemnización ascenderá a 50.613,50 euros en caso de ejercitarse esa opción.

QUINTO.-Declarándose que el contrato suscrito lo fue en fraude de ley, la actora tiene derecho a que se le aplique el Convenio colectivo de la Universidad de Oviedo y que, las retribuciones, se calculen conforme a ese Convenio. Existe conformidad respecto al grupo en el que debe incluirse a la actora, que es el III. El salario base para esa categoría profesional es de 1236,60 hasta el mes de junio de 2.019 y de 1239,69 desde julio a diciembre, lo que equivale, teniendo en cuenta las pagas extraordinarias, 8656,20 + 9917,52 = 18573,72 €. Según se desprende de la declaración de D. Edmundo, miembro del comité de empresa, que depone como testigo, todos los trabajadores de la Universidad perciben el complemento de homologación y responsabilidad. Por tanto, por el complemento de homologación tendría derecho a percibir 142,17 euros hasta junio y 142,53 desde julio que multiplicado por doce pagas resulta la cantidad anual de 1.708,20 €. En cuanto al complemento de responsabilidad le correspondería 67,11 hasta el mes de junio y 67,28 euros desde esa fecha, por lo que el importe anual asciende a 806,34 €. En cuanto al complemento de antigüedad, teniendo en cuenta que tiene 5 trienios y que hasta el mes de junio le correspondería 37,16 € y 37,25 euros para el resto del periodo, le correspondería la cantidad reclamada de 2788,28 €.

Niega la parte demandada que le corresponda a la actora el complemento de peligrosidad, penosidad y toxicidad pues no se cumplen los requisitos que establece el convenio. Y, en relación con el complemento de toxicidad y peligrosidad, tal como se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de septiembre de 2.017 'denuncia la infracción del art. 51 del Convenio Colectivo, que regula el complemento de peligrosidad, toxicidad y penosidad en los términos siguientes: 'Se percibirá por la realización habitual de trabajos en puestos en los que, una vez adoptadas las medidas preventivas pertinentes, se mantenga la exposición a situaciones de riesgo incontrolable, previa valoración del servicio de prevención de riesgos laborales'. La recurrente alega que en el desempeño de la prestación de servicios está expuesta a agentes químicos, contactos térmicos, proyección de sólidos, líquidos o gases, y a explosiones que justifican la percepción del complemento. Añade que con una exposición a similares riesgos ya se le reconoció judicialmente a otro trabajador destinado como ella en los laboratorios de los Servicios Científico Técnicos de la Universidad de Oviedo y que la testigo Ofelia, personal laboral fijo y compañera de la demandante en la Unidad con las mismas funciones, percibe dicho complemento salarial como declaró en el acto de juicio oral. La demandada insiste para oponerse en que la sentencia declara no acreditada la concurrencia de los presupuestos y condiciones exigidas para la percepción de tales complementos. La decisión del motivo no puede basarse en la declaración testifical mencionada, ya que su contenido carece de reflejo en el relato de hechos probados. Tampoco es un argumento consistente el resultado de un anterior proceso judicial. Se refiere al asunto resuelto el 21 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social núm. 1, que reconoció a un técnico de laboratorio de la demandada, junto con la condición de trabajador fijo discontinuo, las diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Universidad de Oviedo y entre ellas el plus de peligrosidad y toxicidad. Falta, sin embargo, el análisis del supuesto para establecer una comparación con el caso presente, que no puede basarse en aspectos generales sino en las circunstancias concretas de cada prestación de servicios. La decisión sobre el derecho al complemento de peligrosidad y toxicidad exige partir del régimen establecido en el Convenio Colectivo. En su art. 51 supedita el reconocimiento del plus a la permanencia del riesgo, calificado como invencible, tras la adopción de las medidas preventivas permanentes y previa valoración del servicio de prevención de riesgos laborales. En la Evaluación de su puesto de trabajo figura que está expuesta a diversos riesgos, algunos comunes y otros más específicos del trabajo en el laboratorio, entre ellos los riesgos a agentes y productos químicos, contactos térmicos, proyección de sólidos, líquidos o gases, explosiones, etc. En su mayoría la probabilidad de actualización de estos riesgos específicos es baja pero al ser extremadamente dañinos se clasifican de riesgos moderados. La evaluación es muy reciente, posterior al periodo comprendido en la reclamación actora e incorpora un amplio elenco de medidas preventivas que han de adoptarse. En efecto, dentro de los riesgos específicos puede verse en dicho informe que ante las condiciones existentes se proponen con frecuencia soluciones correctoras. No consta la existencia de evaluaciones previas, que las medidas de corrección estuvieran adoptadas, fueran exigidas por la empresa o la trabajadora de motu propio las siguiera durante el periodo de tiempo comprendido en su reclamación. Al contrario, los evaluadores en sus conclusiones consideran el informe 'como punto de partida para las actividades que se van a llevar a cabo con el objeto de posibilitar la eliminación o disminución de los riesgos laborales existentes en los distintos puestos de trabajo'. Son circunstancias que si bien el Convenio Colectivo no prevé, asimilan la situación de la trabajadora en el periodo reclamado a la de estar en contacto con un riesgo invencible y persistente, justificando el devengo del plus durante ese tiempo de servicios'. Pues bien, en el caso de autos, se desconoce la evaluación de riesgos del puesto, pero según se desprende de la declaración del testigo antes mencionado, todos los trabajadores que realizan sus mismas tareas perciben ese complemento pues ya hace tiempo se pactó que los técnicos de laboratorio percibiesen ese complemento y, por otro lado, acredita la actora que maneja agentes cancerígenos, encontrándose inscrita en el correspondiente registro, por lo que es evidente que está expuesta a esos riesgos y tiene derecho a percibir ese complemento, que asciende a 247,32 € hasta junio y a 247,94 desde julio en adelante, por lo que el importe total anual asciende a 2.971,56 €.

Se le niega por la Universidad, también, el derecho al percibir el complemento de jornada de mañana y tarde. Alega que los tres trabajadores que prestan servicios en el mismo departamento no lo perciben según la relación de puestos de trabajo, extremo que una vez consultada, aun cuando no haya sido aportada, se constata que es cierto. El testigo a que antes se aludió desconoce si ese complemento lo perciben el resto de compañeros de departamento, señalando que si es certificado por el jefe de departamento es abonado por la Universidad. Debe estarse al contenido del convenio colectivo y este complemento, según el artículo 54, sólo lo perciben aquellos puestos que tengan establecida la jornada partida conforme a lo establecido en el artículo 35. Este último precepto regula la jornada partida con carácter excepcional, sólo por necesidades del servicio o de la actividad docente, que no sería el caso y previa negociación con el comité de empresa, señalando expresamente que si se quiere establecer esa jornada partida con carácter permanente es necesario el acuerdo con el comité de empresa, debiendo constar en la relación de peustos de trabajo cuales son los puestos sujetos a esa jornada. Pues bien, partiendo de ese contenido, la actora no tiene derecho a ese complemento, pues los puestos similares al suyo no lo perciben, no consta que existan necesidades del servicio y no consta la existencia de acuerdo con el comité de empresa. Si bien es cierto que el Director del Instituto certifica que trabaja en mañana y tarde, sin embargo, ello no permite establecer un complemento fuera de las circunstancias fijadas por el Convenio colectivo, de forma unilateral y privando a los representantes de los trabajadores de las competencias que les son propios, por lo que no puede concederse ese complemento.

Finalmente, si que tiene derecho al complemento por vestuario, de carácter extrasalarial, por lo que no puede formar parte del salario bruto diario a efectos indemnizatorios, sin que sea preciso acreditar el gasto efectuado en vestuario pues en el convenio se establece como una compensación, en el importe no discutido de 442,11 euros.

Por ello, el salario bruto diario que le corresponde a efectos indemnizatorios asciende a 74,59 euros. Y, en cuanto a las diferencias salariales reclamadas, correspondientes al año anterior a la reclamación, debió haber percibido 26.848,10 euros y dado que cobró la cantidad de 20.655,12 euros, surge una diferencia a su favor de 6.192,98 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Rocío contra la Universidad de Oviedo debo declarar y declaro despido improcedente la extinción del contrato acordada por la Universidad demandada con fecha 31 de diciembre del año 2.019 y, en consecuencia, condeno a la Universidad demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización de cincuenta mil seiscientos trece euros con cincuenta céntimos (50.613,50 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 74,59 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión. Así mismo, se condena a la Universidad de Oviedo a abonar a la actora la cantidad de seis mil ciento noventa y dos euros con noventa y ocho céntimos (6.192,98 euros) en concepto de diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.019.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0040/20 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0040/20 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.