Sentencia SOCIAL Nº 1540/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1363/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1363/2017
NIG PV 20.05.4-16/003081
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0003081
SENTENCIA Nº: 1540/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pelayo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Dos de los de Donostia/San Sebastián, de 22 de marzo de 2017 , dictada en proceso sobre Incapacidad
Permanente (IAC), y entablado por elahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.-) Pelayo , con DNI NUM000 , adscrito al RGSS, con profesión de repartidor de productos cárnicos con camión-furgoneta, interesa ahora la declaración de invalidez laboral (folio 13 y ss).

2º.-) El 16 de agosto de 2016 el INSS resolvió que las lesiones no eran constitutivas de incapacidad permanente.

El 20 de septiembre de 2016 se interpuso recurso administrativo frente a tal resolución, y el 22 de septiembre del mismo año se desestimó dicha reclamación previa por no presentar nuevas pruebas médicas que hicieran modificar la resolución que se recurría (folio 5).

Frente a ello se presento la actual demanda que dio lugar a este proceso.

3º.-) El INSS, conforme el dictamen propuesta del equipo de valoración médica, determina: A) El cuadro clínico residual .- Osteoartrosis muñeca izquierda, antecedente previo de fractura escafoides hace más de 25 años que ha precisado de varias intervenciones quirúrgicas, la última de artrodesis en enero de 2014; B) Limitación.- Artrodesis a nivel muñeca izquierda con limitación en arco de flexión dorsal y palmar, prono- supinación conservada. Realiza puño completo con fuerza de prensión. Pinza con todos los dedos. Déficit de fuerza global moderado con respecto de la mano rectora (folio 43).

4º.-) Se fija una base reguladora de 1.372,93 €, con fecha de efectos económicos desde el 11 de agosto de 2016'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda formulada por Pelayo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a éstas de las pretensiones interesadas en su contra'.



TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. No ha sido impugnado de contrario.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 14 de junio de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 4 de julio, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Pelayo solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 24 de octubre de 2016, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), para la profesión de repartidor de productos cárnicos, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 22 de marzo de 2017 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo la modificación parcial del tercer hecho probado de la sentencia de instancia. No precisa de manera adecuada el texto alternativo que propugna; sin embargo y a riesgo de equivocarnos y que por demás sería imputable al trabajador por lo ya dicho, intuimos que solicita lo siguiente: '1) Importante limitación de movilidad de la muñeca izquierda, incluida la supinación de muñeca izquierda (limitada en 50%). Sólo es normal la pronación.

2) Implica imposibilidad de conducción, así como imposibilidad de manejo continuado y repetitivo de cargas en la que es necesario el uso de ambas manos'.

Es inadmisible y cuando menos por dos causas, cada una con idiosincrasia propia. A saber: -No cita documento y/o pericia alguna que avale su pretensión. De tal manera que infringe el art. 196.3, de la LRJS .

-El segundo de los párrafos introduce expresiones predeterminantes del fallo; olvidando que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec.

231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.



TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación incurre en deficiencias aun más acentuadas que las expuestas en el fundamento de derecho que precede.

En ese orden de cosas, destaquemos que es necesario citar los concretos preceptos afectados tanto del punto de vista procesal como sustantivo, y aquí únicamente satisface el primero y al reseñar el art. 193.c), de la LRJS . Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere al num. 4, del art. 194, del actual TRGSS, así como que una solución de este tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

A lo anterior añadiremos que menciona diversas resoluciones judiciales, dos sentencias de también dos TSJs, que a su vez califica de 'jurisprudencia' . En ese orden de cosas, no cita resolución alguna del TS, únicas de las que es predicable su condición de jurisprudencia y de acuerdo a lo establecido en el art. 1.6, del Código Civil ; en ese sentido citaremos las sentencias de la Sala de lo Social del TS, de 11-10-2001, rec.

344/2001 y 24-11-2015, rec. 298/2014, y de la Sala de lo Contencioso - administrativo, también del TS, las de 18-7- 2013, rec. 2235/10 , 5-12-2013, rec 4825/10 y 26-12-2013, rec. 2315/2012 . Lo cual, no obstante y matizamos, podría hacerse extensible y asimilable a las sentencias del Tribunal Constitucional (TCo), de acuerdo a los nums. 1 y 4, del art. 5, de la LOPJ ¿por ejemplo, resolución 300/2006-, y a las del TJUE, en consonancia a la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, del mentado TCo.

Igualmente destacaremos que el motivo en curso introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera consiguió efectuarlo al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

Tras esas precisiones, recordemos que defiende que está incapacitado para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de repartidor de productos cárnicos con camión-furgoneta.

Incide con esa finalidad en dos cuestiones. La primera es que sus dolencias y limitaciones funcionales le impiden el reparto de esos productos en cuanto que suponen el manejo continuado y repetitivo de cargas que cifra en 700 kilos de productos. Mientras que la segunda es su imposibilidad de conducir ya que se le ha declarado no apto por un centro oficial habilitado en ese sentido.



CUARTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destacamos a tal fin lo que sigue: -La sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Bilbao de 18 de marzo de 2015 , posteriormente ratificada por la de esta Sala de 7-7-2015, rec. 1158/2015, y que desestimó otra solicitud de IPT, argumentó con esa finalidad, y entre otras cuestiones, que: 'no costa que el actor tenga retirado el permiso de conducción¿' .

Llegado el momento de celebrarse la vista oral en este litigio, alega que realmente se lo retiraron en el mes de abril de 2015. Aporta a esos efectos un 'informe de aptitud psicológica' donde figura que en el mes de referencia no es apto para conducir vehículos tipo 'C', pero solo para ese tipo no para los restantes. Sin embargo, ese documento no es suficiente para demostrar que perviva esa ineptitud en fechas posteriores, y en ese sentido recordemos que la resolución administrativa denegatoria de la incapacidad es de agosto de 2016, es decir de unos diecisiete meses después, y el juicio tiene lugar el 9 de marzo de 2017, tras casi dos años; tiempo lo suficientemente dilatado para que se haya producido cualquier variación. En ese mismo orden de cosas, recordemos que dichos informes tienen una vigencia máxima de 90 días y de acuerdo al Real Decreto 170/2010, como refiere el Magistrado.

Con todo, bastaría para probar que efectivamente se le había privado del permiso de referencia, que hubiera adjuntado una certificación de la Dirección General de Tráfico en ese sentido, o que la hubiera solicitado judicialmente ¿ art. 90.3, de la LRJS -, pero nada de eso ha acontecido. Petición y subsiguiente documentación que aquí cobra especial relevancia teniendo en cuenta que ya estaba 'advertido' de su necesidad por la resolución de instancia nominada en un párrafo anterior.

A lo anterior añadiremos que aunque asumiéramos a efectos meramente dialecticos que efectivamente está imposibilitado para conducir ese tipo de vehículos, nos tendría que haber demostrado que el que habitualmente utilizaba cumplía esos requerimientos. Y no era suficiente para tal conducción otro tipo de permisos sobre los que nada dice, por ejemplo el 'C1' -automóviles cuya masa máxima autorizada exceda de 3.500 kg, puede llevar enganchado un remolque de masa máxima autorizada hasta 750 kg. y cuyo número de asientos no exceda de nueve, incluido el del conductor-; del que no figura privado, ni tampoco de un informe de las características ya mencionadas.

-Siendo lo expuesto en el epígrafe que antecede, el que a nuestro juicio constituye el principal núcleo del debate y que a su vez ha resultado negativo para los intereses del trabajador, hemos de volver a la resolución de instancia para continuar la discusión, concretamente al tercer ordinal del relato fáctico.

A tal efecto, consideramos que las lesiones y limitaciones objetivadas en ese ordinal no son suficientes para acceder al grado de incapacidad reivindicado. Resaltaremos en ese sentido que la artrodesis y que es la principal de sus limitaciones, tiene lugar en su mano no rectora. A lo que uniremos que dicha situación versa ya desde enero de 2014. Por tanto ya había sido judicialmente analizada por esta Sala con anterioridad y desestimatoriamente, en la resolución de 7-7-2015, por lo cual nos referiremos a su tercer fundamento de derecho en aras a la brevedad.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Pelayo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Donostia/San Sebastián, de 22 de marzo de 2017 , dictada en el procedimiento 618/2016; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1363-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1363-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.