Sentencia Social Nº 1541/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 09 de Abril de 2003

Encabezamiento

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Recurso nº 39/2003

Recurso contra Sentencia núm. 39/2003

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Ilmo. Sr. D. Jesús Sánchez Andrada.

En Valencia, a nueve de abril de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1541/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 39/2003, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 SEPTIEMBRE 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia, en los autos núm. 670/2002, seguidos sobre despido, a instancia de D. Jose Daniel , representado por el letrado D. Felipe Herrero Zamarreño, contra FERAUTO, S.A. Y RAFAEL FERRIOL, S.A., representado por el letrado D. Julio Fernandez Quiñones Garcia, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 SEPTIEMBRE 2002 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Jose Daniel contra la empresas FERAUTO, S.A. Y RAFAEL FERRIOL, S.A., debo declarar y declaro la procedencia del despido de que fue objeto el demandante por parte de la primera de las citadas el dia 30 de mayo de 2002.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Jose Daniel ha prestado sus servicios para la emrpesa FERAUTO , S.A. con antigüedad de fecha 20 de junio de 1973, categoria profesional de oficial de primera-realizando en el ultimo año funciones de mecanico electricista y las de almacenero-percibiendo un salario mensual de 1315,60 euros; con prorrateo de pagas extraordinarias. SEGUNDO.-En fecha 30 de mayo de 2002 la empresa despido al actor mediante carta en la que le imputa como falta la trasgresion de la buena fe contractual al realizar mientras se encuentra en situacion de incapacidad una actividad normal que retrasa la recuperacion de aquella situacion y en concreto los hechos puntuales que concreta en aquella y consisten fundamentalmente en: -El día 20 de mayo de 2002, despues de acudir al consultorio medico, realizar desde el Ayuntamiento de Loriguilla , donde es concejal , distintas visitas a obras y parcelas del municipio desde las 11,44 horas hasta las 14 ,22 horas. El día 21 de mayo, sobre las 10 ,22 horas conducir su vehiculo hasta una finca para realizar actividades en una caseta, hacer gestiones en la Caja Rural, Ayuntamiento y bar Esmeralda, y mas tarde, conducir nuevamente su vehículo hasta la localidad de Ribarroja, realizando posteriormente compras en el supermercado Mercadona, arrastrando el carro y subiendo las bolsa de aquella hasta su domicilio.- el dia 22 de mayo, caminar desde su domicilio hasta el Ayuntamiento donde permanece hasta las 14 horas. -El día 24 de mayo , conducir su propio vehiculo a las 8,30 horas desde su domicilio hasta una zona denominada Masia del Conde, donde realiza labores de fumigación con carga a la espada una mochila. Trasladarse con posterioridad con su vehículo a otro campo donde en compañía de otras personas recurre el terreno a pie, y mas tarde, regresar conduciendo hasta su domicilio y dirigirse a pie al ayuntamiento donde permanece hasta las 13,58 horas , y realizar compras antes de volver a su domicilio. TERCERO.- Que el actor encontrándose de baja por incapacidad temporal desde el día 30-1-02 con diagnostico de tendinitis en pie derecho y antecedente de esguince de tobillo del mismo pie durante los dias 20 a 24 de mayo de 2002 ha venido realizando funciones propias de su condicion de concejal del Ayuntamiento de Loriguilla acudiendo a aquel durante la mañana y visitando obras e instalaciones; asi como conducir su vehículo desde primeras horas de la mañana hasta una finca donde realiza labores agrícolas como la de fumigar y regar, y otras actividades a pie como las de realizar compras y acudir a un bar. Tambien ha permanecido en situacion de incapacidad temporal durante los siguientes periodos: de 4 a 12 de enero de 2002 y de 22 de octubre a 26 de diciembre de 2001. CUARTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SAMC con el resultado sin efecto. QUINTO.- El actor no ha ostentado cargo representativo sindical alguno, ni en el momento del despido ni con anterioridad. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo debidamente impugnado por la demandada . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la Sentencia de instancia que desestimando la demanda, declaró la procedencia del despido disciplinario del trabajador. En el primer motivo del recurso , redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, se solicita la revisión de determinados hechos probados de la Sentencia recurrida en los términos que pasan a examinarse.

1.- En primer lugar se interesa que en el hecho probado tercero se concrete la frase "a partir de primeras horas de la mañana" y se adicione en relación a ella que "...desde las 8'37 horas, que salió de su domicilio... regresando a su domicilio a las 10'05 horas... sin que conste probado que dichas actividades esporádicas empeorasen el cuadro clínico del actor...". Petición que no puede prosperar por las siguientes razones. Porque en relación con el horario , la carta de despido no es documento hábil que acredite el error del Juez en la valoración de la prueba, pues una cosa es lo que se concrete en ella y, otra diferente, lo acreditado en el acto del juicio. Todo ello sin desconocer que el trabajador no puede ser sancionado por hechos no imputados directamente en la comunicación de despido.

Y por lo que respecta a la incidencia que las actividades realizadas por el recurrente pudieran tener sobre su estado de salud, porque la valoración que realiza el Juez de instancia de esta circunstancia en el segundo fundamento jurídico de la Sentencia no se considera ni desproporcionada ni arbitraria, sin que pueda convertirse la Sala en un órgano de apelación a efectos de revisar la prueba practicada en la instancia.

2.- Por lo que respecta al hecho probado quinto, la redacción que se propone es la siguiente, "que el actor con fecha 27-11-98, resultó elegido suplente -como candidato por el sindicato U.G.T- en las elecciones sindicales celebradas en la empresa FERAUTO , S.A., siendo elegido delegado de personal don Víctor, -candidato por CC.OO-. A lo que se accede pues así resulta inequívocamente de los documentos señalados.

3.- También se solicita que se complete el relato fáctico de la Sentencia con dos nuevos hechos probados. Así, el primero de ellos debería denominarse "sexto" y tener el siguiente tenor, "que el delegado de personal , don Víctor , fue despedido de la empresa FERAUTO, S.A., reconociéndose por ésta la improcedencia del despido el 16 de mayo de 2002, encontrándose de baja por I.T en dicha fecha y posteriormente el hoy actor Sr. Jose Daniel , sin que la empresa comunicase dicha extinción -despido del Sr. Víctor - ni al actor, ni al sindicato U.G.T., cubriéndose de forma automática la vacante de delegado de personal por don Jose Daniel, sin que por la demandada conste la incoación del preceptivo expediente contradictorio". Consta en los documentos señalados, el hecho del despido del Sr. Víctor y las circunstancias que lo rodearon, así como la situación de baja por incapacidad temporal en ese periodo del hoy recurrente y la falta de comunicación del despido al sindicato UGT , por lo que son estos los datos que deben ser incorporados al relato fáctico. No así los restantes, bien por encerrar una consideración de tipo jurídico, como es la cobertura automática de la vacante; bien por consistir en un hecho negativo que ni siquiera se discute, cual es la falta de incoación del expediente contradictorio.

4.- Por último se solicita que se adicione como hecho séptimo "que por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana, por Sentencia número 183/2000 , de 25-1-2000 , se declaró la existencia de "grupo de empresas" de las mercantiles demandadas FERAUTO, S.A y RAFAEL FERRIOL, S.A.". A lo que se accede pues efectivamente la mencionada sentencia de esta Sala confirmó la dictada por el juzgado de instancia que contenía un pronunciamiento de condena solidaria respecto de ambas empresas.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, redactado al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL , esta dividido en varios apartados. En el primero de ellos, señalado con la letra a), se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 67.4 y 67.5 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en sus Sentencias de 12-5-1990 y 13-12-1989. Sostiene el recurrente a lo largo del motivo que debió declararse la improcedencia de su despido, pues no se le instruyó el preceptivo expediente contradictorio pese a tener en la fecha del despido la condición de delegado de personal en la empresa "Ferauto, S.A.". Motivo que debe prosperar. En efecto, ya se ha dejado constancia mediante la oportuna revisión de los hechos probados instada por el recurrente, que éste fue elegido como delegado de personal suplente en las elecciones sindicales celebradas en la empresa el 27-11-98 , y que el delegado titular, don Víctor , fue despedido días antes de producirse el despido del trabajador recurrente, habiendo llegado las partes en acto de conciliación administrativa al acuerdo de dar por extinguida la relación laboral previo reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido. Siendo ello así , se podrá discutir si las garantías que la legislación reconoce a favor de los representantes de los trabajadores se extienden a los suplentes que ocupen los primeros lugares, como se ha mantenido en algunas Sentencias como son, por ejemplo, las del Tribunal Supremo de 13-05-1988 o las dictadas por los Tribunales Superiores de Canarias el 12.02.1993 o Cataluña el 20-07-1993. Pero lo que parece indiscutible es que en el presente supuesto tales garantías eran de obligado cumplimiento, pues cuando se produjo el despido del trabajador recurrente, ya se había extinguido el contrato de quien había sido elegido delegado de personal titular. Y así no está de más recordar que el artículo 67.4 ET es claro al disponer que en caso de producirse vacante de delegado de personal, "se cubrirá automáticamente por el trabajador que hubiera obtenido en la votación un número de votos inmediatamente inferior al último de los elegidos". Es cierto que en el presente caso no consta que tuvieran lugar las comunicaciones a que se refiere el número 5 del citado precepto , pero ello no debe impedir la aplicación al caso de las garantías previstas para los representantes de los trabajadores, pues, de un lado y como se ha señalado , la sustitución se produce automáticamente "ope legis"; y , de otro, el empresario no podía desconocer la condición de suplente del hoy recurrente, toda vez que fue el único suplente elegido en la empresa, y como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de octubre de 1986, no puede alegarse desconocimiento de este hecho cuando el artículo 75 ET dispone que una copia del acta de elección debe remitirse a la empresa.

Las anteriores argumentaciones nos conducen a estimar el recurso en el sentido de declarar la improcedencia del despido del actor por motivos formales -art.55.4 ET-, consistentes en la omisión por parte de la empresa de la apertura del expediente contradictorio a que se refiere la letra a) del artículo 68 ET, sin que quepa pronunciamiento sobre los motivos de fondo concretados en la carta de despido. Bien entendido lo siguiente: a) que la opción entre indemnización o readmisión corresponde ejercitarla al trabajador recurrente por mor de lo dispuesto en el artículo 56.4 ET; b) que los efectos de la condena serán los derivados de la aplicación de los artículos 56 y 57 ET en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo (BOE de 25-05-2002) , de conformidad con lo dispuesto en su disposición final segunda en relación con la fecha del despido -30 de mayo de 2002); y c) que la condena deberá extenderse solidariamente a las dos empresas demandadas, pues constando la existencia de una Sentencia firme en la que se declaraba la existencia de un grupo empresarial entre ellas, la eficacia positiva de la cosa juzgada no puede ser desconocida en el presente pleito al no constar que las circunstancias que motivaron aquella resolución hayan cambiado , como ya tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en Sentencia de 29-05-1995 (recurso 2820/1994).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Jose Daniel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.5 de los de Valencia y su provincia, de fecha 20 de septiembre de 2002, en virtud de demanda presentada a su instancia contra las empresas "FERAUTO, S.A." y "RAFAEL FERRIOL , S.A."; y, en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido del actor y condenamos solidariamente a las empresas demandadas a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización de 55.255, 20 euros; opción que deberá realizar el trabajador en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente Sentencia, debiendo abonarle en caso de readmisión los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en la cuantía diaria de 43, 85 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.