Sentencia Social Nº 1541/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1532/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1532/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/000158

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2012/0000158

SENTENCIA Nº: 1541/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GARATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Marisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de VITORIA-GASTEIZ, de fecha 27 de marzo de 2013 , dictada en autos y en proceso sobre PRESTACIÓN DE RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL (OSS), y entablado por Marisa frente a ALESTIS AEROSPACE MANUFACTURING S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 1 y TESORERIA GENENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La demandante, Doña Marisa , presta servicios para la mercantil demandada ALESTIS AEROSPACE MANUFACTURING, S.L., con antigüedad desde el 7-10-2002, l categoría profesional de oficial de segunda B, en el puesto de trabajo de montadora aeronautica en la Sección de Tips 330/340.

SEGUNDO.- La empresa tiene concertada la cobertura con MUTUA C MUTUAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales dela Seguridad Social n? 1.

TERCERO .-La actora solicitó con fecha 30-09-2011 prestación de riesgo durante la lactancia natural de hijo menor de nueve meses.

CUARTO.- La Mutua le ha negado la prestación mediante escrito de fecha 6-10-2011.

QUINTO.-Consta en autos certificado médico de riesgo durante la lactancia natural emitido por Mutualia en fecha 16 de marzo de 2012 (f.61), e informe de la Inspección de Trabajo (folio 66 y ss) y cuyo contenido se da por reproducido.

SEXTO .-La demandante disfrutó de un periodo de vacaciones desde el día 5 de septiembre hasta el 9 de octubre de 2011, obrando certificación de la empresa folio 59.

SÉPTIMO .-Por acuerdo del INSS de fecha 6-11- 2011 se deniega la reclamación previa presentada por la actora, porque es a la Mutua a la que le corresponde el reconocimiento y pago de la prestación.

OCTAVO .-La actora interpuso reclamación previa contra la resolución de MC MUTUAL de fecha 6-10- 2011 ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social,

NOVENO .-La Mutua ha reconocido el derecho a la actora a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia natural desde el 30-9-2011 hasta el día 16-02-2012 excepto el periodo comprendido entre el 5 de septiembre de 2011 a 9 de octubre de 2011 en el que la actora estuvo de vacaciones .

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:' Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Marisa contra INSS, TGSS, MUTUA MC MUTUAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por doña Marisa , que no fue impugnado.

CUARTO.-En fecha 29 de julio de 2013, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 2 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 17 de septiembre. Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Marisa plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la pretensión actuada en demanda y concretada en juicio y relativa al cobro de la prestación por lactancia natural por el periodo mediante entre el día 5 de septiembre y el 9 de octubre de 2011, basándose tal decisión judicial en que en ese periodo la demandante pidió y disfrutó de vacaciones laborales y en consecuencia, no estaba el contrato de trabajo suspendido, tal y como impone el artículo 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, según la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), no estando en situación de riesgo para la lactancia natural en tal periodo, al estar alejada entonces de su puesto de trabajo, que es donde se parte que existía el riesgo para tal tipo de lactancia.

Por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) la recurrente presenta un único motivo de impugnación, en el que aduce la infracción de aquel artículo 135 bis y el ter de la Ley General de la Seguridad Social , terminando por pedir que se revoque aquella resolución y se atienda el pedimento contenido en demanda.

Dicho recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Como quiera que hemos de partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, entendemos que el recurso debe ser parcialmente estimado.

1.-En efecto, la idea axial que mantenemos es que si que procede la prestación que tratamos, cuando pedida la misma, ésta no se resuelve o se deniega, cuando a posteriori consta que procedía la misma en aquel momento.

2.-Pues bien, no se pide modificación de los hechos probados de la resolución impugnada y reclamándose el periodo mediante entre el día 5 de septiembre de 2011 y el 9 de octubre de 2011, periodo en el que la demandante estaba de vacaciones, lo cierto es que la demandante pidió la prestación en fecha 30 de septiembre de 2011 y le fue denegada el 6 de octubre de 2011. Posteriormente la propia mutua, responsable principal de la prestación, reconoció la misma, a salvo el periodo mencionado del día 5 de septiembre al 9 de octubre de 2011.

3.-En efecto, tanto el artículo 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social como el artículo 49 del Real Decreto 295/2009, de 6 marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, aluden a tal situación de suspensión.

Empero, en casos en que ya se ha reclamado la prestación y ésta no se tramita o se deniega indebidamente, esta Sala ya considerado que en esos periodos no cabe exigir la concurrencia de tal requisito de suspensión del contrato de trabajo, como acontece en la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012 (recurso 2041/2012 ), en el que la trabajadora volvió a trabajar en jornada reducida ante la negativa de la prestación, puesto que tal requisito está fijado expresamente como medio para formalizar ante la empresa el apartamiento no solo del puesto de trabajo habitual sino de todos los que, existiendo en la empresa, supongan una situación de riesgo para tal lactancia natural, cumpliendo con tal instrumento las exigencias del artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ). En tal sentido y sobre tal finalidad, cabe citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de mayo de 2013, recurso 5149/2012

En estos casos, es posteriormente cuando se constata la existencia real del riesgo y la indebida denegación o tardanza en la resolución de la prestación de mérito y por ello, se considera que no tiene porqué sufrir ni el trabajador ni la empresa (las vacaciones son retribuidas por ella) la ulterior constatación del derecho a la prestación en su día indebidamente denegada o no contestada.

Tal parece ser la idea que ronda en los últimos párrafos de los fundamentos de derecho de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 17 de enero de 2010 (recurso 354/2010 ) que cita expresamente la recurrente.

En otro caso concreto se llegó a similar solución por esta Sala. Es el caso resuelto por su sentencia de fecha 30 de abril de 2013 (recurso 618/2013 ), bien que en aquel supuesto la razón fue que esos días de vacaciones ya estaban incluidos en el fallo a ejecutar como días que debieran ser abonados en concepto de prestación por riesgo de lactancia natural.

4.-Ahora bien, los hechos probados inatacados imponen que la estimación sea parcial, puesto que no consta pedida la prestación sino es hasta el 30 de septiembre de 2011, cuando lo cierto es que la demandante anteriormente ya había pasado a vacaciones, pues comenzó a disfrutarlas el 5 de septiembre de 2011.

En esta tesitura, no es razonable que la mutua asuma la prestación con unos efectos previos a los de la solicitud de la trabajadora cuando no consta razón alguna que nos haga ver se intentó el paso a la situación protegida con anterioridad a la misma, ni tampoco consta en los hechos probados en forma alguna que el paso a tales vacaciones viniera impuesta por negativa empresarial a suspender contrato o de la mutua al pago de la prestación reclamada.

TERCERO.-Dado lo dispuesto en el artículo 235 número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Marisa contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz en los autos 37/2012 y en los que también son partes la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 1, MC Mutual, Alestis Aerospace Manufacturing, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, con parcial estimación de la demanda, condenamos a la mutua demandada a que abone a la demandante la prestación de riesgo por lactancia natural reclamada en la demanda en el periodo mediante entre el 30 de septiembre de 2011 y el 9 de octubre de 2011, ambos inclusive, absolviendo a tal mutua del resto de pretensiones actuadas en aquella demanda, así como absolviendo al resto de codemandadas.

Cada parte deberá abonar las costas de recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1532/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1532/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.