Sentencia SOCIAL Nº 1541/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2206/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1541/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciocho de Junio de dos mil veinte.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2206/19, interpuesto por D. Clemente contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 21/05/19, en Autos núm. 924/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Clemente en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra PATRONATO DE LA ALHAMBRA Y EL GENERALIFE Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/05/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Clemente contra el Patronato de la Alhambra y el Generalife, y Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, debo absolver a la parte demandada.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Clemente trabaja para el Patronato de la Alhambra y el Generalife, con la categoría de oficial 1ª de oficios (grupo III), siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal laboral de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- El demandante trabaja como electricista en el complejo monumental de la Alhambra y el Generalife. Como tal lleva a cabo trabajos en baja y media tensión en líneas aéreas y subterráneas, así como instalaciones singulares. La actividad se realiza principalmente fuera del taller. La evaluación de riesgos califica estos como tolerables y moderados.

TERCERO.- El demandante dirigió solicitud de reconocimiento del plus a la comisión del convenio el 10-04-2017 que no ha sido resuelta.

CUARTO.- Por el plus de peligrosidad correspondería la cantidad de 142Ž40 euros mes.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Clemente, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor D. Clemente que viene prestando servicios para el Patronato de la Alhambra y el Generalife con la categoría de oficial 1ª de oficios (grupo III) como electricista, previa solicitud del reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad presentada a la Comisión del Convenio el 10 de abril de 2017, solicitud que no ha sido resuelta, el 26 de octubre de 2017 interpuso demanda de derechos y cantidad, a cuyo través reclama la suma de 142,40 euros desde el 10 de abril de 2013 y se le reconozca su derecho a que se le siga abonando mientras no cambien las circunstancias penosas, toxicas y peligrosas. En la Sentencia de instancia previa apreciación de la excepción de prescripción opuesta por la parte demanda, respecto de las cantidades anteriores en un año a la petición del plus a la comisión del convenio, lo que significa que como la misma se presento el 10 de abril de 2017, estaría prescrito en aplicación del art 59.1 del ET lo reclamado con anterioridad al mes de abril de 2016 (es decir desde el 10 de abril de 2013 al 30 de marzo de 2016), se ha desestimado la demanda por entender que no se dan las circunstancias excepcionales que justificarían el reconocimiento de dicho plus.

Y contra la misma se alza en suplicación el demandante, habiendo sido el recurso impugnado por la Letrada de la Junta de Andalucía.

Para ello en el primer motivo del recurso, al amparo del art 193 b) de la LRJS se interesa la adición de un nuevo hecho probado que enumera como quinto y para el que propone el siguiente texto:

'Que los trabajadores incluidos en este puesto de trabajo desarrollan su actividad en varias zonas del Patronato, que son edificios y exteriores, Centros de Transformación (Nuevos Museos, Secano y Santa Mª de la Alhambra y en el Taller).

Que de acuerdo con la evaluación de riesgos aportada por el Patronato, los riesgos oscilan entre tolerables y moderados.

Que probablemente la empresa deba incidir en la formación e información de los trabajadores para el uso de los EPIS y puesta en práctica de todas las medidas de prevención establecidas por la Evaluación de Riesgos.

Que existen dentro de este grupo laboral en la Junta de Andalucía trabajadores que con riesgo similar tienen reconocido este plus y en este caso quizá por las características singulares de estos edificios hacen en ocasiones mas penoso el desarrollo del puesto de trabajo'.

Invoca para ello los folios 259 y siguientes de las actuaciones en los que dentro del ramo de la prueba aportada por la demanda el dia del juicio, obra el Informe Técnico para el procedimiento de reconocimiento del plus litigioso emitido el 25 de febrero de 2019 por el Asesor Técnico de la Delegación Territorial de Empleo, Formación, Trabajo Autónomo, Economía, Conocimiento, Empresas y Universidad de Granada y mas en concreto el particular de las conclusiones que figura al folio 263.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida, debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por otro lado también lo es que procede la revisión de hechos que obran de forma inadecuada e los fundamentos jurídicos porque, tal y como ha venido manteniendo una constante jurisprudencia a pesar de su inadecuada ubicación, tienen el valor de hechos.

Aplicando dicha doctrina, dicha pretensión revisora no esta en méritos de ser estimada, pues la mayoría de los datos que se pretenden incorporar para complementar el relato factico, ya figuran tanto en el incombatido ordinal segundo, como con igual naturaleza en el fundamento de derecho tercero. En efecto consta en el hecho probado segundo, como el trabajo del demandante como electricista se desarrolla en el Complejo de la Alhambra y el Generalife, asi como que el demandarte realiza instalaciones singulares allí donde sea necesario, y que la actuaciones de electricidad se realizan fundamentalmente fuera del taller, (en el fundamento de derecho tercero, a la vista de las fotografiás se delimitan los lugares en los que el actor presta sus servicios, fundamentalmente al aire libre), así como que la evaluación de los riesgos del puesto de trabajo del demandante como oficial 1ª electricista los califica como tolerables y de moderados, resultando por lo tanto innecesario volver a reproducir estos datos, que es lo que hace la parte actora con su propuesta. Es lo cierto que hay un apartado que incluye el asesor técnico en sus conclusiones, como es el hecho de pretender justificarse el reconocimiento del plus de penosidad en el caso de otros trabajadores que existen dentro de este grupo laboral, con riesgos similares, en las características singulares de los edificios, pero no se hace de una manera afirmativa, pues se emplea el adverbio quizás, lo que es expresivo de duda o inseguridad en las conclusiones de dicho asesor técnico.

Por ultimo se omite el particular de dichas conclusiones en las que se contiene, que para minimizar las posibilidades de accidente o daño para el trabajo, se ha hecho entrega de los correspondientes EPIs establecidos por la Evaluación de Riegos, lo que es importante de cata a tener en cuenta que los riesgos se mitigan.

Por estas razones el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO-. Al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la vulneración del art 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía en la interpretación dada por la Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 22 de diciembre de 2011 que se remite entre otras a la STS de 17 de septiembre de 2009.

Y para el conocimiento del motivo debemos estar a lo que se consigna en el relato de hechos probados, en concreto en los hechos probados segundo y en los datos que con igual valor constan en el fundamento jurídico tercero, según los cuales, el actor trabaja como electricista en el complejo monumental de la Alhambra y el Generalife. Como tal lleva a cabo trabajos en baja y media tensión en líneas aéreas y subterráneas, así como instalaciones singulares allí donde sea necesario. La actividad se realiza principalmente fuera del taller (al aire libre). La evaluación de riesgos califica estos como tolerables y moderados.

Pues bien la STS de 21.12.2016 tras un minucioso análisis de la normativa convencional y reglamentaria de aplicación asevera en su fundamento jurídico sexto 2, que.- Como se desprende de la regulación convencional (art. 58,14), se trata de un plus que responde a condiciones excepcionales en el desempeño del puesto de trabajo, siendo la regla general la de su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones de penosas, tóxicas o peligrosas que les dieran origen, pero que en tanto no se eliminen debe mantenerse y abonarse al personal que desempeñe el puesto afectado. Que no puede confundirse con los complementos ordinarios de puesto de trabajo a los que se refiere el número 5 del mismo art. 58 del Convenio, que está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto, justamente, aquellos otros elementos que concurran en su desempeño y que sean retribuidos por el sistema de pluses, tal y como es el caso del complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad.(...).

Y al respecto razona meritado pronunciamiento, que el plus de penosidad toxicidad o peligrosidad, 'responde a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

Reconociendo acto seguido que dicha Sala, ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del antedicho artículo 58.14, la última de ellas en sentencia de 26/10/2016, rcud. 185 7/2015 (ya referida), y en las anteriores de 23-10-08 (recurso 2947/0), 26-1-09 (recurso 3872/07 ), 8-4-09 (recurso 1696/08), 17/9/2009, rcud. 1736/2008 y que como recuerda la de 17 de septiembre de 2009, invocando las de 8 de abril y 26 de enero de 2009, 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y más adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'.

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11- 4-00 (rec. 3865/99), si bien en relación con el plus de peligrosidad . Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama. Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus . De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.'

En este estado de cosas, y precisamente en aplicación de la doctrina de suplicación que se cita a efectos argumentales por la parte recurrente, y que se remite a la doctrina del Tribunal Supremo en interpretación del precepto convencional que regula el plus litigioso (art 58.14), y que hemos desarrollado, partiendo de las actuaciones en electricidad que realiza el demandante y en las circunstancias en las que desarrolla las mismas, que son aquellas que han quedado fijadas en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no resulta, a juicio de esta Sala, una manifestación clara de superior riesgo, penosidad o peligro de la que es propia de otros puestos de trabajo para trabajadores de la misma categoría profesional del demandante, es decir que se de una excepcionalidad, lo que en absoluto es predicable del puesto desempeñado por el demandante, en el que los trabajos eléctricos prestados en la red de dicho Complejo Monumental se realizan principalmente a media tensión, tanto al aire, subiéndose a alturas, como en arquetas subterráneas, como razona el Magistrado de instancia en el fundamento jurídico cuarto, que cohonesta con que en la evaluación de riesgos, los mismos hayan sido valorados en lo que respecta al nivel de riesgo entre tolerables y moderados, no pudiendo obviarse que para minimizar las posibilidades de accidente o daño para el trabajo,se ha hecho entrega de los correspondientes EPIS establecidos por la Evaluación de Riegos.

Por todo ello el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente, contra la Sentencia dictada el 21 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granada en Autos nº 924/17, seguidos a instancia del mencionado recurrente contra PATRONATO DE LA ALHAMBRA Y EL GENERALIFE Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, sobre derechos y cantidad ,debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2206.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2206.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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