Sentencia Social Nº 1543/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2636/2009 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso c/s nº 2636/09

Recurso contra Sentencia núm. 2636/09

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinte de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1543/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2636/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2009 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 307/08, seguidos sobre derecho, a instancia de Dª. Virtudes , asistida por el Letrado D. Joaquín García Bataller, contra Dª. Elsa , BONDUELLE IBÉRICA SAU, asistidos por el Letrado D. Benjamín Durban Colubi, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de febrero de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Debo desestimar y desestimo la demanda de declaración de Derechos planteada por Dª Virtudes, contra la empresa BONDUELLE IBERICA SAU y Elsa, absolviendo a las demandadas con todos los pronunciamientos favorables.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora viene prestando servicios para la empresa demandada actualmente BOUNDUELLE IBERICA SAU, con las siguientes circunstancias laborales. Salario día 58? Categoría Auxiliar y antigüedad 7-03-78, ( nóminas aportadas por la empresa demandada) el convenio colectivo de aplicación es el de ámbito estatal para la Fabricación de Conservas Vegetales (hecho no controvertido) SEGUNDO.- En fecha 5-12-96, y con motivo de la absorción por Frudesa S.A. ( actualmente BONDUELLE Iberica S.A.U.) de la empresa FRIO , FRUTOS Y DERIVADOS S.A. los Comités de empresa de los centros de Frudesa en l?Alcudia y Be nimodo , los delegados sindicales y la Dirección de la empresa acordaron con la mediación del Inspector de Trabajo D. Jose Luis . Ante la necesidad de una única lista de Fijos discontinuos por categorías debido a la unificación en un solo centro productivo de las dos actividades realizadas actualmente en los centros de L?Alcuda y Benimodo y con objeto de tener en cuenta la actual realidad social de los colectivos afectados así como sus intereses, se ha llegado al siguiente acuerdo: Atendiendo al criterio de antigüedad y al criterio del art. 44 del ET. Quedan confeccionadas las listas de Fijos Discontinuos según Anexo I . Alcanzado el acuerdo sobre la Lista única de Fijos Discontinos, la empresa concederá la condición de fijos a los trabajadores que se reseñan en el Anexo II y en los siguientes plazos 25( 18 del centro de l?Alcudia y 7 del de Benimodo) hasta el 30 de junio de 1997; el resto hasta el día 1 de Enero de 1998. En el supuesto de que existiera imposibilidad para que alguno de estos 39 trabajadores pasara a fijo, sería sustituido por otro trabajador de igual categoría y perteneciente al mismo centro d ela anterior lista. En el supuesto de que la Empresa decida incorporar a la plantilla trabajadores fijos de la lista pactada de fijos discontinuos, la dirección de la empresa seguirá el criterio de orden de lista dentro de cada categoría , salvo que, a juicio de la empresa, concurran razones, técnicas, organizativas , productivas o económicas que determinen aplicar otro criterio. La dirección de la empresa manifiesta que no se condiciona la mencionada decisión de hacer fijos en plantilla, a petición de ambos comités de empresa y secciones sindicales, a la previa negociación de un nuevo horario que contemple la ampliación de la capacidad productiva de la fábrica, tal y como pretendía la Dirección, hecho este que justifica parte de la anterior decisión. En la referida lista aparecen primero los auxiliares: 2 de l?Alcudia 1 de Benimodo con el número 54 aparece Angustia, la codemandada ( del centro de Benimodo con una antigüedad de 1-05-91 ) y con el número 56 la actora Dª Virtudes del centro de L?Alcudia y una antigüedad de 7-03-78 A continuación otra lista con los especialistas, y a continuación otra lista en la que aparecen las siguientes categorías y por el siguiente orden: -Espcialista Mantenimiento - Oficiales de 1ª - Oficiales 2ª Laboratorio - Operador Maq. - Oficiales 2ª - Ofici 2ª Cam - Ofici 1ª CAm. - Op. Maqui y Cam. (folios 1 a 8 del ramo de prueba de Dª Elsa, folios 23 a 40 del ramo de la empresa demandada) TERCERO.- El referido acuerdo se notificó a todo el personal el 18-12-1996 ( doc 1 del ramo de la parte actora) CUARTO.- El día 10 de mayo de 2005, se comunicó a todo el personal la apertura de una convocatoria para cubrir 6 puestos de operadores de máquina y cámaras en sustituciones , vacaciones, puntas de producción , bajas de IT, trabajo en festivo por motivo de las campañas, según acuerdo de junio 98 ( doc 1 de la empresa demandada) a la que se presentó la actora ( doc 2 del ramo de la empresa demandada), el 10 de mayo se resolvió la convocatoria, con el siguiente orden , siendo la antigüedad, categoría de los trabajadores las que se hacen constar : Olga 13-05-1982, AUXILIAR Elsa 1-05-1991, AUXILIAR Virtudes 7-03-1978 AUXILIAR Iván 1-05-91 ESPECIALISTA Juan Carlos 1-05- 91ESPECIALISTA Emiliano 1-05-91 ESPECIALISTA Martin 1-05-91 ESPECIALISTA Jose Ángel 1-05-91 ESPECIALISTA Cayetano 1-05-91 ESPECIALISTA Rodrigo 25-08-93 ESPECIALISTA ( doc 3 del ramo de la empresa demandada , hecho no controvertido) QUINTO.- El orden de llamamientos por categorías, fue primero los fijos , luego auxiliares y luego especialistas, y a cada uno de los trabajadores, se aplicó se aplicó el orden de llamamiento que tenía establecido en su categoría de procedencia ( hecho conformado, documental) SEXTO.-En las listas de auxiliares de trabajadores fijos-discontinuos en enero de 2004 y febrero 2005 el orden entre las dos trabajadoras actora y demandada era el siguiente: Elsa Virtudes ( doc 13y 15 del ramo de la empresa demandada ) En las listas de auxiliares de trabajadores fijos discontinuos , remitidas al INEM el 23-07-07, el orden era el siguiente: 13.- Elsa 15 Virtudes ( doc 4 , 5 del ramo de prueba de la demandada) SÉPTIMO.- La actora ha trabajado entre el año 2005 y 2008, los siguientes días entre auxiliares y op. Maq. Cam.

2005 AUX 172

OP. MAC CAM 31

2006 AUX 100

OP. MAC CAM 58

2007 AUX 130

OP. MAC CAM 88

2008 AUX 108

OP. MAC CAM 43(doc 3 bis del ramo de la empresa demandada) OCTAVO.- En fecha 2-04-07, se produjo la fusión por absorción entre las siguientes sociedades Sociedad Absorbente CONGELADOS VEGETALES DEL NORTE S.A.U. Sociedad Absorbida: BONDUELLE ESPAÑA S.A.U. FRUDESA S.A.U. BONDUELLE IBERICA SAU Modificándose los estatutos de la sociedad absorbente, y cambiando la denominación a la siguiente BOUNDELLE IBERICA S.A.U) ( folio 106, 141, del ramo de la parte demandada) NOVENO.- La actora presentó papeleta de conciliación el 13-02-08 , celebrándose el acto conciliatorio el 6-03-08 con el resultado de intentado sin efecto.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la parte demandada Bonduelle Ibérica SAU. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia la actora formula recurso, impugnado por la empresa codemandada, en el que interesa la adición de tres nuevos hechos probados (10,11 y 12) en los términos que propone, aquí por reproducidos, a lo que no se accede porque: a) no se indica cual sea la trascendencia de la revisión, b) se basan, el 10 y el 11 en designación genérica de documentos: del 32 al 40; del 34 al 90, contienen conclusiones a las que no cabría llegar sin conjeturas o razonamientos , y en lo sustancial se consideran innecesarios a la vista de lo indicado en los hechos 2º parr. 7º y 4º; sin que se evidencie irrefutable error u omisión trascendente en el Juzgador " a quo".

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción del artículo 20 del Convenio Colectivo (sin indicar cual, habría que entender el de Conservar Vegetales) en relación con los artículos 3 b) y 82 ET, porque entiende, en resumen, que aquel establece que el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos se hará por riguroso orden de antigüedad, y el punto h) de dicho artículo 20 se refiere a las empresas en las que no rija el criterio de orden de antigüedad, que no es el caso de la demandada , a excepción de Auxiliares y especialistas; y solicita que se declare el derecho de la actora a su llamada al trabajo de operadora de cámara por estricto orden de antigüedad, con preferencia a Dª. Elsa .

El motivo no debe prosperar pues como resulte de los hechos probados de la Sentencia impugnada , en fecha 5-12-96, con motivo de la absorción por Frudesa SA (hoy Bonduelle Ibérica SAU) de la empresa Frio, Frutos y derivados SA, los Comités de empresa de L'Alcudia y Benimodo, los delegados sindicales y la dirección de la empresa, con la mediación del Inspector de Trabajo Sr. Jose Luis, llegaron a un acuerdo y confeccionaron, atendiendo a la antigüedad y al criterio del artículo 44 ET, una lista única de fijos discontinuos , en la que entre los auxiliares aparece con el nº 54 la codemandada (del Centro de Benimodo y antigüedad de 1-5-91) y con el nº 56 la actora (del centro de L'Alcudia con antigüedad de 7-3-78) , acuerdo notificado a todo el personal el 18-12-1996. El 10-5-05 se convocaron 6 puestos de trabajo de operadores de máquina y cámaras en sustituciones, que se resolvió por el orden que figura en el h.p.4 en el que aparece en segundo lugar la codemandada Sra. Elsa : 1-5-91, Auxiliar y en tercer lugar la actora: 7-3-78 Auxiliar. En las listas de fijos discontinuos de enero 2004 y febrero 2005 de orden era: 15 Dª. Elsa, 17 Dª. Virtudes, y en las listas remitidas al INEM en 7-07; 13 Sra. Elsa y 15 Sr. Virtudes, y si bien el artículo 20 del Convenio establece que los trabajadores fijos discontinuos del grupo c) (especialistas y auxiliares) al que pertenece la actora, serán llamados por riguroso orden de antigüedad, dispone en su apartado h) que , no obstante ello , las empresas que, a causa de una fusión o absorción , unificaron plantillas y por eso vienen aplicando un sistema de llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos en el que no rige el criterio de riguroso orden de antigüedad, podrán mantener dicho sistema de llamamiento...; y precisamente en esta excepción se incardina el supuesto contemplado, ya que, como consecuencia de la fusión-absorción de empresas se firmó el acuerdo para unificar plantillas el 5-12-96, con lista única de fijos discontinuos sin seguir un riguroso orden de antigüedad, que la actora no impugnó y acató. Alega ésta que al haber sido llamada a realizar funciones de superior categoría (del grupo B) a la suya (del grupo c), no debe aplicarse el referido acuerdo, sino solo el convenio; pero como observa el f.j.4º de la sentencia de instancia , el párrafo c) del propio artículo 20 dice que "los trabajadores que con carácter excepcional ...realicen trabajos de Superior categoría... , mantendrán su número de orden de antigüedad para su llamamiento en las listas de las categorías o grupo profesional de origen"; es decir que seguirá respetándose el mismo número de orden de llamamiento que en su categoría de origen.

Procede , en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª. Virtudes contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia de fecha 3 de febrero de 2009 en virtud de demanda formulada contra Dª. Elsa Y BONDUELLE IBERICA SAU , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.