Sentencia Social Nº 1543/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2250/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 2250/2013 -I- Sentencia nº 1543/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. D. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a cuatro de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1543/14

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Justiniano contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla en sus autos nº 1233/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Justiniano contra el INSS y la TGSS sobre Seguridad Social se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de junio de 2.013 por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACIÓN de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

-I-

D. Justiniano , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1950, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con Nº. de Afiliación NUM002 , prestaba servicios para la entidad A.D.I.F. hasta el día 31/05/2010 en que estando afectado involuntariamente por E.R.E. extintivo de la empresa (nº NUM003 ) cesa en su prestación de servicios (folios 44 y 45).

A continuación se inscribe como demandante de empleo desde tal fecha hasta la de 04/06/2012 en que no renueva su inscripción. Reanuda la misma con fecha de 29/06/2012 (folio 39 y ss.).

- II -

Incoado a continuación el expediente de jubilación por petición del actor de fecha 02/07/2012 (folio 24 vto.) se resuelve el día 06/07/2012 (folio 9) denegando la misma por no encontrarse durante seis meses como demandante de empleo, ni haber sido indemnizado en la cuantía que establece el artículo 126 bis.2.d) de la Ley General de Seguridad Social .

La indemnización que ha percibido de la empresa no asciende más que a la cantidad de 36.676,92 euros (folio 14).

Con posterioridad a la denegación el actor ha estado inscrito por 6 meses como demandante de empleo, y ha solicitado y obtenido la jubilación anticipada (folio 15).

- III -

En actor presentó escrito de reclamación previa de fecha 02/08/2012 (folios 10 y ss.), solicitando a los organismos de Seguridad Social la concesión de la jubilación anticipada que se resuelve denegándose por medio de resolución de 14/09/2012 (folio 16). Con fecha 15/10/2012 presentó la demanda que dio origen a las presentes actuaciones contra los organismos de Seguridad Social.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Justiniano , que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el art. 193 a) de la LRJS postula el recurrente la declaración de nulidad de la sentencia, para que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de norma o garantía del procedimiento, por cuanto entiende que existió en el procedimiento un litisconsorcio pasivo necesario, y debió traerse a la vista a la Empresa, para no causar indefensión al actor, al existir una errónea interpretación en cuanto a la indemnización que percibió el actor.

El motivo no puede ser estimado, toda vez que fue la parte actora quien dirigió su demanda frente a quien consideraba procedente; en ningún momento se discutió la indemnización que la empresa había abonado al actor, o que esta fuese inferior a la legalmente establecida, sin perjuicio de la interpretación que el juzgador hiciera de un documento, cuya validez y certeza no fue puesta en duda; no constando tampoco protesta en el acto del juicio, relativa a la falta de citación de la empresa. En todo caso, entendemos, y con la documental aportada en los autos, ninguna indefensión se le causó a la parte actora, máxime cuando ya en las Resoluciones impugnadas se aludía a la insuficiente cuantía de la indemnización, pudiendo entonces la parte actora codemandar a la empresa si entendía que alguna responsabilidad pudiera atribuírsele en la denegación de la pensión de jubilación; y no lo hizo. No procediendo por tanto estimar el pretendido motivo de nulidad.

SEGUNDO.- En segundo lugar, y por el cauce procesal del apartado b) del art. 193 de la LRJS se postula por el recurrente la modificación del hecho probado segundo, porque entiende que en el mismo no se recoge la verdadera indemnización que percibió el actor; e interesa una nueva redacción del citado hecho, con el siguiente texto alternativo:

'El dicente, nacido el 23 de junio de 1950, se encontraba afiliado a la Seguridad social NUM002 , incluido en el Régimen General, contaba en la fecha de la solicitud de jubilación con 62 años de edad.

Ha venido prestando servicios como empleado de ADIF, cesando en la empresa por causa ajena a su voluntad mediante ERE, en el año 2010, que fue pactado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

El actor reunía todos los requisitos exigidos en el artículo 161 bis 2 de la LGSS para acceder a la jubilación anticipada, salvo la inscripción como demandante de empleo en el período en el que solicitó la Pensión de Jubilación, encontrándose inscrito como demandante de empleo desde que cesara en su empleo 31/05/2010 hasta el mes de mayo de 2012, que no renovó la demanda de empleo pues el 25 de junio de 2012 cumplía la edad de jubilación.

Que la demandante no se encontraba inscrito como demandante de empleo en el período señalado y en base al artículo 161 bis 2 letra d) de la LGSS y en la redacción actual dada por la ley 40/2007, este no era, viniendo de un ERE requisito para no poder acceder a la pensión de jubilación.

Había percibido en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada una cantidad que, en cómputo global representaban importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo (folio 26).'

Pues bien, según se desprende claramente de los artículos 193, b) -precepto amparador del motivo- y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, debiendo señalar de manera suficiente el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados.

El recurrente en el presente caso, ofrece una redacción alternativa al hecho probado segundo por entender que el mismo no recoge la verdadera indemnización que percibió el actor, si bien no indica qué documento es aquel en el que funda el error. Podríamos entender, en un alarde de ampliar al máximo la tutela judicial efectiva, que el documento impugnado sería el doc. 14, al que se refiere el citado hecho primero cuya modificación se pretende.

Y en su texto alternativo, sin ofrecer cuantía indemnizatoria alguna, se limita a remitirse al folio 26. Dicho folio es el anverso del folio 14, al que se remitía el hecho probado de la sentencia cuya modificación se pretende; y sin perjuicio de la interpretación que pueda hacerse del mismo, que corresponde al Juzgador, lo cierto es que ni se denuncia en qué consiste dicho error, ni se objetiva el mismo, a la vista de los mismos documentos ya enjuiciados; por lo que, no es posible la pretendida rectificación.

TERCERO.- Y ya en sede de censura jurídica se alega la infracción, por interpretación errónea del art. 161 bis 2 de la LGSS , y letras b) y d) del mismo, en la redacción actual, dada por la Ley 40/2007 .

Señala el precepto en cuestión, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

'2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

a) Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

b) Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

d) Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208. 1. 1.

Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social...'

Al hoy actor, se le denegó la prestación de jubilación por no hallarse inscrito como demandante de empleo por un plazo de seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud. Dicho requisito, de acuerdo con la norma expuesta, no es exigible en el supuesto en que el empresario en virtud de acuerdo colectivo o contrato de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

En el presente supuesto, la Entidad Gestora denegó la pensión de jubilación anticipada porque el actor, hoy recurrente, ni figuró inscrito como demandante de empleo en los seis meses anteriores a la solicitud (hecho probado I) ni tampoco es eludible tal requisito, ya que la indemnización percibida de la empresa es inferior a la exigida legalmente.

La sentencia invocada por el recurrente del Tribunal Supremo de 14-04-10 no desvirtua la conclusión a la que llega la Entidad Gestora, y lo único que hace es interpretar el precepto señalado en el sentido de que no es exigible el requisito de encontrarse inscrito en la oficina de empleo durante al menos seis meses inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación, en los supuestos de extinción del contrato mediante ERE, ya que entiende que la indemnización tras la extinción lo fue en virtud de la obligación adquirida mediante 'acuerdo colectivo' o 'contrato individual de prejubilación', conforme al redactado introducido por la ley 40/2007. Pero en el supuesto que contempla, dicha indemnización, que resultó indiscutida, cumplia los requisitos exigidos legalmente.

En el supuesto que nos ocupa, según resulta de los hechos probados de la sentencia de instancia, la suma del importe de lo percibido de la empresa en los dos últimos años ascendió a 36.676,92 euros; mientras que si se toma el valor de lo que por prestaciones por desempleo que le hubieran correspondido después del cese, y se le suma la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social, la suma es superior, según calculó el INSS. Y la parte actora, y hoy recurrente, sin desvirtuar los cálculos del INSS, basa su oposición en que el actor percibió la indemnización que figura en el folio 26 de los autos. De la literalidad del mismo se observa que en el período de 1-06-10 a 31-12-10 el actor percibió 10.516,31 euros; en el período de 1-01-11 a 31-12-11, percibió 18-365,16 euros; y en el período de 1-01-12 a 31-05-12 percibió 143.083,80 euros. Sin embargo, si ponemos en relación dicho documento, con el reverso del mismo (que como folio independiente nº 14 también figura en los autos), vemos que el actor no percibe esa indemnización a tanto alzado, sino que percibe una indemnización mensual de 1404,79 euros, con revalorizacion anual del 2%; y que se fijan unas indemnizaciones mensuales vitalicias garantizadas, por importe de 135.288,35 euros. Y lo que hace el INSS es restar de esa suma total que figura en el certificado supuestamente percibida del 1 de enero al 31 de mayo de 2012, por importe de 143.083,80 euros, la suma de las indemnizaciones vitalicias garantizadas, que no le son abonadas en ese momento, sino que se difieren en el tiempo. Y ello da una indemnización en 2012, de 7.795,45 euros; que sumadas a las cuantías percibidas en 2010 (10.516,31) y 2011 (18.365,16), arrojan un total de indemnización percibida, en los dos últimos años anteriores a la extinción, de 36.676,92 euros; cuantía ésta que es la reflejada en el hecho probado II de la sentencia recurrida. Y tal cuantía es inferior a la suma teórica de las prestaciones por desempleo y la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en convenio Especial. Por lo que, la resolución aquí recurrida es ajustada a derecho, no existiendo infracción jurídica, ni tampoco jurisprudencial, como postulaba la recurrente; debiendo en consecuencia, desestimar el presente Recurso de suplicación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por D. Justiniano contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por D. Justiniano contra el INSS y la TGSS debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a