Sentencia Social Nº 1544/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1154/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1154/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/002834

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0002834

SENTENCIA Nº: 1544/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eduardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 18 de enero de 2016 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Eduardo frente aSERVICIOS AUXILIARES DE G.D.N. S.A. EULEN y EUSKALTELEBISTA S.A.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante prestó sus servicios por cuenta y ordenes de la empresa demandada SERVICIOS AUXILIARES DE G.D.N. SA mediante la formalización de diferentes contratos desde el dia 14 de abril de 2004, para la realización de los trabajos de preparación, montaje y desmontaje de escenarios en los estudios de ETB, ubicados en la ciudad de Donostia.

La prestación de los servicios de montaje y desmontaje de decorados de ETB fue inicialmente adjudicada a al empresa demandada en la que prestaba servicios el actor por ETB. Mediante resolución de 1 de julio de 2015 de el órgano de contratación de ETB se acordó adjudicar la contratación de los servicios de montaje y desmontaje de decorados (expediente nº NUM000 ) a la empresa demandada EULEN SA, suscribiéndose entre estas dos empresas el 13 de septiembre de 2015 el oportuno contrato para la prestación de este servicio.

SEGUNDO.- El demandante ha trabajado para la empresa SERVICIOS AUXILIARES DE G.D.N. SA a partir de el 14 de abril de 2004 bajo la formalización de sucesivos contratos de trabajo temporales para obra o servicio determinado y por circunstancias de la producción, durante un total de 315 días de lata en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 27 de junio de 2007, y el día 3 de noviembre de el 2007 el trabajador fue dado de alta mediante la modalidad contractual de trabajador indefinido fijo discontinuo, trabajando bajo esta modalidad contractual durante un total de 1.869 días hasta el día 17 de septiembre de 2014.

Siendo el total de días de alta en la empresa a efectos de el cálculo de la indemnización en caso de despido improcedente de 2.184 días desde el 14de abril de 2004 hasta el día 17 de septiembre de 2014 ambos inclusive.

La media de el salario diario percibido durante el último año de trabajo efectivo, computado el periodo que va desde el día 28/2/2012 al día 16de septiembre de 2014, ambos inclusive, el de 46,28€ día con la inclusión de la prorrata de pagas extras.

TERCERO.- Por acuerdo de 23 de mayo de 2008 en la empresa demandada SERVICIOS AUXILIARES DE G.D.N. SA ostentan la condición de trabajadores fijos discontinuos en el centro de trabajo de ETB además de el demandante los siguientes trabajadores: Marcelino , Sergio , Juan Luis y Bienvenido .

CUARTO.- El último día de prestación de servicios de el demandante para la empresa SERVICIOS AUXILIARES DE G.D.N. SA es el 17/9/2014 y así figura en la vida laboral de la TGSS. Desde el mes de septiembre de 2014 diferentes trabajadores, entre ellos, los señalados en el hecho 2º, han realizado trabajos de montaje y desmontaje para ETB, y estos trabajadores eran empleados de la empresa demandada que ya antes de septiembre de 2014 estaban trabajando con el demandante. Asimismo, desde el mes de septiembre de 2014 ha seguido existiendo carga de trabajo en la empresa para la realización de los servicios contratados con la ETB. Entre estos trabajadores que han seguido prestando servicios desde ese mes, se encuentran, entre otros, Gervasio y Nicolas , que no ostentaban la condición de trabajador fijo discontinuo de el demandante, y ha seguido trabajando en la prestación de estos servicios hasta la actualidad.

El trabajador Marcelino , antiguo trabajador de la empresa SERVICIOS AUXILIARES DE G.D.N. SA, y actual empleado de la empresa entrante EULEN SA desde julio de 2015 como encargado ha seguido prestando sus servicios de forma asidua en los trabajos para ETB desde el mes de septiembre de 2014.

QUINTO.- El demandante formula demanda de despido inicialmente frente a la empresa SERVICIOS AUXILIARES DE G.D.N. SA, frente a la empresa EUSKAL TELEBISTA SA como parte interesada, presentándose la oportuna papeleta de conciliación de esta acción de despido el día 20/8/2015. Con posterioridad, el 5 de noviembre de 2015 el demandante amplia su demanda frente a la empresa EULEN SA.

SEXTO.- Desde el 16/10/2015 el demandante figura dado de alta en la empresa ANANDA GESTION ETT, y desde el 3/11/2015 para la empresa RANDSTAD EMPLEO SA ETT.

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que debodesestimar la demanda por despido promovida por Eduardo frente a SERVICIOS AUXILARES G.D.N. SA, EULEN SA y EUSKAL TELEBISTA SA, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos ejercitadas al estar caducada la acción.

TERCERO.- Frente a dicha resolución el demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por las empresas SERVICIOS AUXILIARES DE G.D.N. S.A., EULEN y EUSKALTELEBISTA S.A.

Fundamentos

PRIMERO.-.- El trabajador D. Eduardo recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián que desestima su demanda de despido interpuesta frente a SERVICIOS AUXILIARES DE G.D.N., SA y EULEN, S.A. al apreciar la excepción de caducidad de la acción.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Las dos mercantiles codemandadas han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

A) En primer lugar el Sr. Eduardo solicita la revisión del hecho probado quinto para hacer constar que presentó la demanda el día 4 de septiembre de 2015, presentando la papeleta de conciliación el 20 de agosto de 2015 por haber tenido conocimiento de la contratación del Sr. D. Nicolas el día 27 de julio de 2015. Estimamos en parte dicha revisión: si se accede a dar por probado las fechas de presentación de la papeleta de conciliación y la demanda al ser importantes para analizar la caducidad, no así su alegación de que la presentó por haber tenido conocimiento en julio de la contratación del Sr. Nicolas , por ser una alegación de parte sin sustento documental probatorio.

B) Se pide también la revisión del hecho probado cuarto para concretar los períodos de alta y baja durante los años 2014 y 2015 de los trabajadores que han venido trabajando junto al actor con la condición de fijos discontinuos desde el año 2008 en la empresa GDN así como los trabajadores eventuales, pretensión que se estima pues tales datos se desprenden de la certificación de altas y bajas en la Seguridad Social de los trabajadores de GDN (folios 16 a 76) y resulta relevante para resolver el fondo del asunto.

C) A continuación solicita añadir un nuevo hecho probado según el cual denunció ante la Inspección de Trabajo el día 20 de octubre de 2014 que no había sido llamado nuevamente a trabajar y que la empresa respondió el 17 de febrero de 2015 ante la Inspección que no había sido despedido, si bien en los últimos llamamientos de las seis personas que se encuentran en esta situación no han sido llamadas todas. Estimamos asimismo esta revisión pues así consta en los folios 290 y siguientes y resulta fundamental que la empresa manifestara que el trabajador demandante no había sido despedido.

Por su parte, la empresa Servicios Auxiliares GDN, SA solicita en su escrito de impugnación del recurso varias revisiones fácticas, sin invocar siquiera el artículo 197.1 de la LRJS , que entendemos exceden lo que es propiamente el escrito de impugnación y por ello se desestiman ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 (1195/2013 ).

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 15.8 y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores .

La sentencia de instancia entiende que la acción de despido está caducada pues debe computarse el plazo de 20 días del artículo 59.3 del ET desde el 17 de septiembre de 2014, día en el que no se llamó al actor para la prestación de sus servicios contratados. El Sr. Eduardo considera que el 'dies a quo' debe fijarse en el día 27 de julio de 2015, que es cuando tuvo conocimiento del llamamiento de un compañero suyo, el Sr. Nicolas .

El objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinúo se caracteriza porque se trata de una actividad que se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, en una realidad que determina la necesidad de atender una prestación de servicios de forma indefinida, estable y permanente, cuya característica es su reiteración por la necesidad que surge en el tiempo, pero durante período limitados ( TS 14-10-14, recurso 467/14 ). Esta característica particular del trabajador fijo discontinuo que limita su trabajo a ciertos períodos o arcos temporales implica, a su vez, un mantenimiento de la relación laboral mediante los llamamientos en los períodos en que es necesaria la prestación del servicio. De aquí el que la preterición, omisión o falta de oferta de trabajo lleve consigo el ejercicio de la acción de despido y la declaración de improcedencia del cese si se confirma. Conforme al artículo 15.8 ET los trabajadores fijos discontinuos deben ser llamados en el orden y en la forma que se determine en los Convenios, pudiéndose reclamar en procedimiento de despido cuando iniciado el plazo para ello se tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el trabajador demandante prestaba servicios, desde el año 2004, para GDN en la realización de los trabajos de preparación, montaje y desmontaje de escenarios de ETB ubicados en la ciudad de San Sebastián. Y que desde el 3 de noviembre de 2007 fue dado de alta como trabajador indefinido fijo discontinuo. Por acuerdo de 23 de mayo de 2008 en la empresa, además del actor, existen otros cuatro trabajadores que ostentan la condición de fijos discontinuos y que aparecen en el hecho probado tercero. El último día que el Sr. Eduardo trabajó para GDN fue el 17 de septiembre de 2014. Sin embargo se da por probado que desde el mes de septiembre de 2014 ha seguido existiendo carga de trabajo en la empresa para los trabajados contratados con la ETB y que han seguido prestando servicios tanto trabajadores eventuales como otros fijos discontinuos. Y así se da por probado que los Sres. Gervasio y Nicolas , trabajadores eventuales, han prestado esos servicios hasta la actualidad. Y de la revisión fáctica añadida por el recurrente se prueba que los otros cuatro trabajadores fijos discontinuos sí han sido llamados a trabajar en la empresa: y así, el Sr. Marcelino fue dado de alta el 7 de julio de 2014 siendo dado de baja el 1 de abril de 2015, y fue dado de alta el día 20 de julio de 2015 y de baja el 25 de septiembre de 2015.

Es cierto que el actor en octubre de 2014 denunció ante la Inspección de Trabajo que no había sido llamado de nuevo a trabajar. Pero es decisivo que la empresa manifestara a la Inspección de Trabajo que el actor no había sido despedido si bien no habían sido llamadas las seis personas que se encontraban en su misma situación. No ha existido por tanto una voluntad inequívoca de la empleadora de dar por terminada la relación de trabajo de forma definitiva, sino que la empresa manifiesta que el actor no ha sido despedido. El conocimiento, la materialización de esos factores sobre la continuidad de la relación de trabajo solo se despejaron en el mes de julio, cuando, a diferencia de años anteriores, no fue llamado el demandante para llevar a cabo su trabajo mientras sí fueron llamados el resto de sus compañeros, lo que tuvo lugar en el mes de de julio y agosto de 2015, quedando así libre para accionar por despido. Y esta segunda acción no estaría caducada dado que se computaría el plazo desde el 27 de julio de 2015 y la papeleta de conciliación la presentó el día 20 de agosto de 2015.

Entendemos por tanto que la acción de despido no está caducada. Y ello porque como hemos indicado la empresa sostuvo que el trabajador no había sido despedido pese a su falta de llamamiento en septiembre y por tanto no puede computarse la acción de despido desde septiembre de 2014 cuando la propia empresa sostenía que el trabajador no había sido despedido.

QUINTO.-Pasamos a analizar el fondo del asunto, según la doctrina antes expuesta a la vista del artículo 15.8 del ET y partiendo del relato de hechos probados.

Y como se ha dicho se da por probado que la empresa demandada continúa con el desarrollo de la misma actividad, y que desde septiembre de 2014 ha seguido existiendo carga de trabajo en la empresa para la realización de los servicios contratados con la ETB. De la revisión fáctica instada por el trabajador se desprende que en el mes de julio de 2015 fueron contratados dos trabajadores eventuales así como los cuatro trabajadores fijos discontinuos que aparecen en el hecho probado tercero de la demanda no siendo llamado el demandante.

Es por todo lo expuesto que entendemos que esa omisión en el llamamiento del actor, dado su carácter de fijo discontinuo, supone un despido que debe ser declarado improcedente.

Sobre las consecuencias del despido, el actor solicita la condena solidaria de la empresa EULEN, por ser la sucesora en la prestación del servicio a partir del día 28 de septiembre de 2015.

Siendo cierto el hecho de la sucesión empresarial consta sin embargo que la demanda frente a EULEN se presentó el día 5 de noviembre de 2015 (hecho probado quinto) y por tanto la acción de despido estaría caducada frente a EULEN partiendo del 'dies a quo' del 27 de julio de 2015 fijado por el propio demandante.

Por todo lo expuesto procede la condena de GDN a las consecuencias del despido improcedente y partiendo de una antigüedad del trabajador del 14 de abril de 2004 y un salario diario de 46,28 euros, la indemnización por despido asciende a la cantidad de 13.390,48 euros.

SEXTO.-Según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.993 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina y sentencia de 21 de enero de 2.002 'la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la LPL es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiere sido rechazada, no por tanto la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito el pronunciamiento impugnado'.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Eduardo frente a la Sentencia de 18 de enero de 2016 del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián en autos nº 548/2015 seguidos frente a SERVICIOS AUXILIARES DE G.D.N., SA y EULEN, S.A., revocando la sentencia de instancia y declarando la improcedencia del despido de que fue objeto el Sr. Eduardo el día 27 de julio de 2015 condenando a SERVICIOS AUXILIARES DE G.D.N., SA, a readmitir al Sr. Eduardo o indemnizarle en la cantidad de 13.390,48 euros, y en cualquier de ambos casos a pagarle los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta sentencia en la cantidad de 46,28 euros diarios, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso, junto con Testimonio de la presente Resolución, para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1154-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1154-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.