Sentencia SOCIAL Nº 1544/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1544/17
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 321/17 , interpuesto por DOÑA Marí Trini contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 27 de Octubre de 2016 , en Autos núm. 271/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Marí Trini en reclamación de DESPIDO, contra SANCHEZ GINER I. SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Octubre de 2016 , con el siguiente fallo: 'Que Desestimando la demanda interpuesta por Doña Marí Trini contra la empresa demandada Sánchez Giner I S.A. en materia de despido, debo declarar y declaró PROCEDENTE el despido que se le ha efectuado a la trabajadora, convalidándose la extinción del contrato que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo así a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas por la actora en su escrito de demanda'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- La actora Doña Marí Trini ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada con las siguientes circunstancias personales: Antigüedad: 04/05/2005.

Categoría profesional: dependienta.

Salario/día: 42 € con inclusión de pagas extraordinarias.

2º.- En fecha de 06/06/2016 la actora recibe comunicación escrita de despido disciplinario del siguiente tenor literal: 'Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente venimos a poner en su conocimiento algunos de los comportamientos observados por su parte que constituyen graves incumplimientos contractuales y además contravienen instrucciones expresas de la empresa y por las que en definitiva se le ha apercibido en diversas ocasiones anteriores, sin que usted haya modificado su conducta, sino todo lo contrario, por lo que esta empresa comprobando la persistencia de esas conductas, que no puede permitir ha acordado su despido.

Las conductas que se le censuran han sido plenamente comprobadas por la empresa, tanto por documentación interna de las incidencias generadas y consulta a otros empleados y jefe de centro, como por reclamaciones formuladas por los clientes dado que las actitudes y usos en contra de la política de la empresa que usted, pese a las advertencias, sigue observando vienen a generar finalmente quejas y problemas a esta empresa, que suponen desprestigio comercial e insatisfacción y reclamaciones de los clientes.

Para indicarle algunos de los más recientes, algunos compañeros de trabajo han puesto de manifiesto al jefe de centro D. Jose Enrique (DNI NUM000 ), que además de intentar que usted corrigiera su conducta, se ha encargado de trasladarlo a dirección, dado que usted lejos de atender las reiteradas advertencias de la empresa, ha continuado con las faltas de respeto y ataques frontales a sus compañeras.

Algunos de sus comportamientos ofensivos recientes.

- A la empresa le consta que en los últimos meses ha mantenido usted enfrentamientos abiertos con los siguientes trabajadoras: Milagros (DNI NUM001 ), María Virtudes (DNI NUM002 ), Elsa (DNI NUM003 ) y Rita (DNI NUM004 ).

En concreto durante las vacaciones de Rita , Usted Marí Trini se dedicó a hacer comentarios que menoscababanla fama y el honor en cuestiones graves de su vida personal de su compañera Rita comentando a los compañeros que esas intimidades se las habla contado Elsa , precisamente buscando enemistarla con Rita cuando esta última se enterara. Usted después se ha visto obligada a reconocer que los hechos que contaba no eran ciertos, sino una pura invención suya aunque finalmente ha quedando la brecha abierta y una fuerte antipatía hacia Elsa , a la que ha realizado ataques siempre que puede, manifestándole que 'no sirve para trabajar', 'que va a hacer para que la pongan en la puta calle' y ridiculizándola siempre que puede delante de clientes afirmando que 'si las de cocina hiciesen bien su trabajo esto no pasarla' u obstaculizando cuando está en caja la financiación de ventas hechas tanto por Rita como por Elsa con la excusa de que es muy tarde y 'está hasta el coño' etc.

A finales de abril Enma (DNI NUM005 ) estaba hablando con Elsa y a consecuencia de ese anterior conflicto, Ud Marí Trini , llegó muy alterada al lugar donde estaban provocándola y profiriendo insultos tan graves y con tanta violencia que otra trabajadora que vió la escena ( María Virtudes ) fue corriendo en busca del compañero Raimundo (DNI NUM006 ) para que interviniera rápidamente y evitar que Ud le pegara a su compañera, este tuvo que intervenir sujetándola y apartándola a usted, e incluso, como habla clientes delante, y continuaba en sus ataques tuvo que, sujetándola, llevarla a la zona de montacargas, para evitar que continuara con su hostilidad hacia su compañera lo que además estaba suponiendo un espectáculo bochornoso delante de los clientes. El conflicto que se desarrolló en la zona de caja fue tan importante que incluso lo vio una amiga de Rita desde el escaparate, es decir desde la calle, como le comentó después.

No tuvo bastante y el día 29 de abril de 2016 se produjo otro conflicto fuerte con su compañera Milagros como esta ha relatado al Jefe de Centro, y esta empresa ha comprobado. Ese día su compañera estaba haciendo el pedido de 1 colcha a su compañera Elsa y ante el ordenador estaba presente María Virtudes , Elsa y Milagros y enfrente, Ud Marí Trini que les increpó manifestando a voces que quitara la colcha de encima que ella 'no iba a su planta a poner las cosas encima como le sale del coño', repitiendo que estaba 'hasta el coño' varias veces, todo esto delante de los clientes que estaban en el Centro, y en especial los que estaban siendo atendidos en la venta concreta. Lo peor es que continuó increpando e intimidando a Milagros con ataques frontales y tal violencia, que llegó a estar casi encima de ella, por lo que esta tuvo que retirarse para evitar males mayores.

A partir de ese momento cada vez que se cruza por el centro con las trabajadoras Milagros y María Virtudes les dice de modo ofensivo que 'son una mugre' yotros desprecios. Hace unos dias Pedro Francisco con DNI NUM007 estaba junto a María Virtudes y Milagros , y esta última le pasó una llamada indicándole que era Luciano , a lo que UD Marí Trini manifestó a Pedro Francisco , que como vela 'ella se relacionaba con buena gente y no con esa mugre' aludiendo despectivamente a esas dos compañeras. En otras ocasiones les dice que 'ganas tiene de dejar de ver la puta cara a esas compañeras', ayer sin ir más lejos, 2 de junio por la tarde dirigiéndose a Enma delante de varias compañeras manifestó que le 'ha dicho su sobrina que si puede ir a su cumpleaños y le vayan dando por culo a los compañeros' . En otras ocasiones, les pregunta 'cuanto tiempo les queda que estar en el centro', dado que 'pronto van a ser despedidos', indicando su influencia en la dirección de la empresa. Hace dos semanas les dijo a sus compañeros Pedro Francisco y Jose María que tuvieran cuidado con estas (en referencia a Elsa y María Virtudes ) aunque 'las iban a echar cualquier día porque ella conoce a gente de arriba'. Usted frecuentemente se atribuye una posición que no tiene para amedrentar a sus compañeras y les dice 'que poca clase tienes', 'en un comité ya he hablado, espabiláis o vais a la calle', 'Yo aquí, hago lo que me sale del coño, amenazándolas frecuentemente diciendo 'que ella se encargarla que las despidieran'.

Milagros ha presenciado que Ud Marí Trini ha llamado a su compañera María Virtudes , con frecuencia, entre otros calificativos: cateta, psícóloga de mierda , horterar loca en su puesto de trabajo, y ello en un tono elevado y con desprecio.

En fin la empresa no puede tolerar que continúe aplicando esos mas malos tratos a sus compañeras, creando un clima hostil e intimidatorio, con continuos desprecios que lejos de moderarse ante las advertencias y censuras van cada vez a mas, sin ir más lejos el martes dia 31 de junio de 2016 le tiró unas llaves con violentamente y con desprecio a María Virtudes delante de clientes, manifestándole los desprecios habituales.

Ese mismo día (martes 31 de mayo), para malestar y asombro de los que estaban presentes, tuvo otro de los comportamientos mas desafortunados con una cliente a la que la financiera no aceptó la financiación.

En tal caso, usted manifestó al irse esa cliente, recientemente viuda, delante de los clientes que estaban esperando en la misma caja, y de sus compañeras que podía probar a pedirla con la tarjeta del marido, aunque UD 'no estaba dispuesta a abrir la caja para que le firmara '.

La semana anterior 'se cagó en los muertos' de una empleada de CETELEM con la que había hablado por teléfono, estando en dependencias de Caja con clientes enfrente oyendo. Por esta razón Enma ha tenido que quitarla de la caja en momentos en que estaba especialmente violenta o grosera con clientes y la ha intentado corregir dice en multitud de ocasiones, reconociéndole usted cuando la reprende, que sabe que no es correcto, pero que no lo puede evitar.

Se trata de ofensas verbales, malos tratos de palabra y de obra y faltas de respeto reiteradas a las personas que trabajan con usted en la empresa. Estas compañeras con las que usted la ha tomado han llegado a estar angustiadas y amedrentadas por su culpa. Usted ha generado un ambiente hostil e intimidatorio con respecto a algunas compañeras, que ha llegado en los últimos dias a un nivel insuperable que la empresa tiene la necesidad y obligación de atajar y es que para culminar su actitud el jueves día 2 de junio de 2016 por la tarde, a consecuencia de la conflictividad que mantiene con sus compañeras María Virtudes y Milagros , y conociendo que la empresa había sido informada de la situación que se había generado y que se iban a tomar medidas también vino por el Centro su madre en horario de apertura al público y tomando partida por usted en ese conflicto, estuvo profiriendo amenazas contra las citadas trabajadoras delante de clientes que inmediatamente abandonaron el centro.

Por otra parte la empresa ha tenido conocimiento de incumplimientos graves de la atención al público, constitutivos de falta de respeto y consideración , precisamente por reclamaciones y quejas formuladas por los mismos clientes: 1º El cliente con el código ( NUM008 ) Sra. Sandra , con pedido de venta n° NUM009 ha presentado una queja de la señorita de caja diciendo que era muy poco profesional, ya que mientras le estaba atendiendo estaba hablando de asuntos personales y mirando el móvil retrasando su atención a pesar de haberle advertido que tenía mucha prisa.

2º El cliente con el código ( NUM010 ) Sr. Estanislao , con pedido de venta n° NUM011 , en fecha 5 de abril 2016, se quejaba de la señorita de caja, que le estaba preparando la financiación le contestó con malos modales, que ya era la hora de cerrar y que 'estaba hasta el coño'.

3º El cliente con el código ( NUM012 ) Sra. Casilda , con pedido de venta n° NUM013 , en fecha 28 de mayo 2016, se quejaba que al hablar con la señorita de caja sobre los documentos necesarios para financiar, le habló con malas maneras.

Como conoce tanto por las instrucciones de la empresa está terminantemente prohibido el empleo de teléfonos móviles durante la jornada laboral, lo que además es sancionado por el artículo 52 del Convenio de Grandes Almacenes y en su artículo 54 se sanciona como falta muy grave la Falta de respeto o consideración al público. En este sentido los compañeros han detectado y han presenciado esas faltas de educación y formas delante de los clientes así como estar con el móvil mientras atendía en caja.

En relación con sus tareas de CAJA. Como conoce fue trasladada de esta sección precisamente por sus frecuentes descuadres lo que supone desobediencia y un incumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo en las ocasiones en que todavía está obligada a encargarse de la Caja, por no poder ser atendida por descanso o imposibilidad de la trabajadora responsable Enma ha continuado con los inaceptables descuadres que usted comete y que generan importantes dificultades en el Departamento de Administración y que constituyen desobediencia e incumplimiento contractual. El departamento de contabilidad en relación solo con los cometidos solo en los últimos dos meses, ha informado de los siguientes descuadres, teniendo en cuenta que su responsabilidad en caja es como mucho un dia a la semana: 26-04-16 70, 48€ 4-05-16 29, 79€ EN fin, las conductas descritas constituyen un incumplimiento contractual mu y grave de las obligaciones que como trabajador al suponer desobediencia en el trabajo ademas de la indicadas ofensas e intimidaciones a sus compañeras y falta de respeto al publico que perjudican gravemente al resto de sus compañeros y a esta sociedad mercantil.

Estos incumplimientos están tipificados en el Artículo 54 del vigente Estatuto de los Trabajadores y son sancionables con el despido disciplinario.

Por todo lo anterior en este acto se le comunica que la empresa procede a extinguir su contrato de trabajo por DESPIDO dándole de baja en el correspondiente régimen de Seguridad Social en fecha 5 de junio de 2016.

Esta empresa pone a su disposición las cantidades en concepto de liquidación de haberes le corresponden en documento aparte, las que se le abonarán en la cuenta bancaria habitual, ofreciendo remitirle cuanta documentación nos requiera Sin nada mas, le saluda atentamente' 3º.- Mediante la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral a instancias de la empresa demandada y documental aportada se acreditan los siguientes extremos: A) La prueba testifical realizada a las compañeras de trabajo de la actora acredita que efectivamente han existido los enfrentamientos constantes y reiterados por parte de la actora a las personas que se relacionan en la carta de despido y en la forma en que allí se expresan. En concreto se ha acreditado la falta de respeto a compañeras de trabajo difundiendo rumores falsos sobre su vida privada, enfrentamientos e insultos realizados delante de clientes tal y como se relatan en la carta de despido y hostigamiento y amenazas proferidas en el centro de trabajo respecto de las compañeras relatadas en la carta de despido y que han sido ratificados tales comportamientos en el acto de juicio oral mediante la prueba testifical practicada a las personas directamente relacionadas con los hechos que se le imputan a la trabajadora .

B) Asimismo ha quedado acreditado mediante prueba testifical que ratifica el contenido del documento número cuatro del ramo de prueba de la parte demandada que la actora ha incurrido en faltas de respeto y consideración en atención al público y los clientes de la empresa tal y como se acredita por las reclamaciones y quejas formuladas por los mismos clientes afectados y que se relacionan en la carta de despido y se ratifican por el responsable del servicio que corrobora la existencia de tales quejas debidamente identificadas con su número de código de cliente y el nombre de la persona que realiza dicha queja.

C) De igual modo ha testificado el responsable del departamento de administración que acredita los descuadres de caja más significativos imputables a la actora correspondientes a los meses de abril y mayo de 2016 tal y como se reflejan en el documento número cinco del ramo de prueba de la parte demandada.

4º.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.

5º.- En fecha de 29/06/2016 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Avenencia'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Marí Trini , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 191 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 191.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado segundo, que transcribe la carta de despido, solicitando la siguiente adiciones: -Al párrafo nº 3 de la carta de despido, cuando dice 'para indicarle algunos de los más recientes...' se deberá añadir 'que en fecha no concretada algunos de sus compañeros de trabajo han puesto de manifiesto al jefe de centro Don Jose Enrique ...'.

-Al párrafo nº 5 cuando dice 'En concreto durante las vacaciones de Rita ...' se deberá añadir un último inciso: 'que no se concreta la fecha ni el día de la comisión de los hechos'.

-Al párrafo nº 6 cuando dice 'A finales de abril Enma ...' se deberá añadir un último inciso: 'que no se concreta la fecha ni el día de la comisión de los hechos'.

-Al párrafo nº 9 cuando dice ' Milagros ha presenciado...' se deberá añadir un último inciso: 'que no se concreta la fecha ni el día de la comisión de los hechos'.

-Al párrafo 14 cuando dice: a) 'El cliente con el código NUM008 ha presentado una reclamación contra la Srta. de la Caja...', se deberá añadir que 'no consta la identidad de la señorita de la caja ni la fecha de la reclamación, ni por último la hoja reclamación del cliente'.

b) 'El cliente con el código NUM010 , con fecha 5 de abril se quejaba de la Srta. de la Caja...', se deberá añadir que 'no consta la identidad de la señorita de la caja ni la hoja reclamación del cliente'.

c) 'El cliente con el código NUM012 , en fecha de 28 de mayo de 2016', se deberá añadir que 'no consta la identidad de la señorita de la caja ni la hoja reclamación del cliente'.

-Al párrafo 10 cuando dice 'Como conoce tanto por las instrucciones de la empresa está terminantemente prohibido el empleo de teléfonos móviles...', se deberá añadir a los hechos imputados 'no consta la fecha de comisión de los mismos'.

-Al párrafo 11, cuando dice: 'En relación a sus tareas de caja...' se deberá añadir que 'la categoría profesional de trabajadora es dependienta y no cajera y no cobra en nómina ningún concepto retributivo tipo quebranto de moneda que le haga responsabilizarse de los descuadres de caja'.



TERCERO : Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, F. 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, F. 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo , F. 5).

Esta configuración normativa, determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo , F. 5).

A este respecto, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En suma, conforme a la jurisprudencia indicada, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



CUARTO : En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar en su integridad la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora que se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por no señalar el recurrente específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión, no bastando una remisión a la 'prueba practicada' o incluso a la 'documental practicada', ya que no puede la Sala alterar la relación de hechos probados si no le es propuesto en el recurso de suplicación con tales requisitos ( STS 4 de febrero de 1998 [RJ 1998 , 1442] y 17 de septiembre de 2004 [RJ 2004, 6319]), debiendo la parte recurrente señalar ( sentencia del TS de 3 de mayo de 2001 ) el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta.

A mayor abundamiento, la revisión fáctica interesada no puede admitirse por tratarse de la adición de hechos negativos y que como tales no tienen cabida en el relato de hechos probados, conforme al art. 97.2 LJS y a la doctrina jurisprudencial unánime ( SSTS 24/06/49 ( RJ 1949, 1048), 15/06/1963 ( RJ 1963, 2662), 05/10/64 ( RJ 1964, 1119), 20/10/70 (RJ 1970, 4282) ...).

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO : Se interpone recurso de suplicación por el demandante al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en las siguientes infracciones: -Del artículo 58.2 del ET , así como de la doctrina del TS 21.9.2005 -Del artículo 60.2 del ET relativo a la prescripción -Del artículo 52.4 del CC de Grandes Almacenes -Del artículo 54.2, C y D y 58 del ET , así como de la jurisprudencia de la Sala IV.



SEXTO : En cuanto al primer motivo de impugnación, el recurrente entiende infringido el artículo 58.2 del ET y la jurisprudencia indicada, al entender que la carta de despido incumple la exigencia legal de hacer constar la fecha y los hechos que la motivan, en particular en lo que se refiere a los reproches de la caja del establecimiento o en la relación con sus compañeros o el público.

Pues bien, conforme al 105.2 LRJS al que expresamente se remite el 120 de la propia ley adjetiva, la carta de despido es el instrumento a través del cual el empresario acota y precisa los motivos concretos que le han llevado a adoptar la decisión extintiva quedando circunscritas sus posibilidades de alegación y prueba en el acto del plenario a los enumerados en la misma sin poder adicionar hechos nuevos o circunstancias diferentes de las que en ella se reflejaron para poder fundamentar su decisión, de ahí que el contenido de la comunicación escrita juegue un papel decisivo en el proceso judicial al actuar como elemento delimitador de los términos de la contienda judicial, en la que la carga de la prueba de la veracidad de los hechos en que se ha basado la extinción contractual incumbe al demandado ( STC 136/96 ) Y en relación a los requisitos que debe cumplir la carta de despido, el Tribunal Supremo (SS 28/09/97 , RJ 3584 [en Pleno], 18/01/00, Rec. 3894/1998 ; 21/03/08, Rec. 528/07 , 12/03/13 , RJ 4140) ha puesto de relieve que el Art. 55.1 ET no impone una pormenorizada descripción de los hechos objeto de imputación, exigiendo únicamente que la misma proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales su alcance, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa.

En el presente caso, en la extensa carta de despido se describen de forma pormenorizada las conductas imputadas a la actora, resumidas en reiteradas faltas de respeto y consideración y amenazas a las compañeras de trabajo, faltas de atención y consideración a los clientes y descuadres de caja, y en cuanto a las fechas de comisión de los hechos, comenzando por estos últimos se concretaron los cometidos en los dos últimos meses con aportación de los días en los que se produjeron y su cuantía.

Por lo que hace al comportamiento ofensivo hacia sus compañeras, se han aportado diversos datos fácticos de los que deducir las fechas de su producción, y así, se alude a las vacaciones de la Sra. Rita , conocidas por la propia demandante al ser su compañera de trabajo y por tanto sin que la ausencia de una mayor concreción temporal pudiera causarle indefensión; el incidente acaecido tras la aludida conversación entre las Sras. Marí Trini y Elsa se indica que acaeció a finales de abril; el conflicto con la Sra. Milagros se data el día 29.4.16; el comentario al Sr. Pedro Francisco se concreta con la expresión 'hace unos días' en relación con la fecha de la carta de despido; el comentario efectuado a la Sra. Marí Trini se indica que tuvo lugar el día 2 de junio; las manifestaciones ante sus compañeros Pedro Francisco y Jose María se expone que tuvieron lugar 'hace dos semanas'; el incidente de las llaves lleva la fecha del 31.5.2016 (por error se indica el 31 de junio), y el comentario efectuado a la empleada de CETELEM se expuso que tuvo lugar 'la semana anterior'.

En cuanto a la falta de atención y respecto a los clientes, se especifica que el martes 31 de mayo de 2016 la actora efectuó en público el desafortunado comentario respecto de la cliente viuda, y en cuanto a las quejas presentadas por clientes, se identifican las operaciones tanto con el código del cliente como por el nº del pedido de venta, lo que permite a la actora conocer las mismas, así como las fechas en las que tuvieron lugar se añaden en dos de las tres ventas reflejadas.

De todo ello cabe concluir que al margen de la concreta descripción de las conductas imputadas, la carta de despido cuenta con suficientes concreciones temporales del momento de su producción, ya concretando la fecha cierta en la que se produjeron, ya aportando las indicaciones suficientes para identificar el momento de la producción del incidente, por referencia a la fecha de la propia carta de despido, a las circunstancias laborales de las compañeras de la actora o a los datos de la tarea u operación que se estaba realizando, lo que impide considerar la concurrencia de indefensión en la trabajadora despedida al poder tener pleno conocimiento, en base al contenido de la propia carta, de las conductas imputadas y de la fecha de su producción, por lo que el motivo que nos ocupa debe ser desestimado.

SEPTIMO : En cuanto al segundo motivo de impugnación por infracción de Ley, la recurrente invocó la prescripción de parte de los hechos imputados, cuestión que no fue alegada en la demanda ni en el acto del juicio.

Pues bien, alegar la prescripción, cuando dicha excepción no se ha hecho valer en la instancia, constituye una cuestión nueva que no puede ser examinada ( SSTS 17/07/13, Rec. 442/12 ; 24-2-09, Rec 3654/07 ). Así, conforme a la última sentencia reseñada, ' Como ha señalado esta Sala, en sentencia -entre otras- de 5 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7750), 'La prescripción, como excepción propia de carácter material, se encuentra en este caso, porque en la medida en que se funda en un hecho meramente excluyente, que no afecta por sí mismo a la existencia del derecho que se ejercita, no entra dentro del ámbito del 'iura novit curia', ni puede ser apreciada de oficio por el juez, como ha declarado reiteradamente esta Sala ( sentencias de 18 de noviembre ( RJ 1987 , 8019) , 16 de diciembre de 1.987 ( RJ 1987, 8955 ) y 6 de noviembre de 1.990 ( RJ 1990, 8554) ) y si esta prohibición se aplica en la instancia con mayor rigor ha de serlo en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que las facultades de conocimiento del órgano judicial 'ad quem' están limitadas por los motivos del recurso'. La sentencia, 'estimó la prescripción en los términos examinados, cuando ésta no había sido alegada ni en la instancia, ni en el recurso en el que hubiera sido además una cuestión nueva.' Por lo expuesto, y si entrar en el fondo del mismo, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO: El siguiente motivo de impugnación de la sentencia va referido a la infracción del artículo 52.4 del CC de Grandes Almacenes, al entender la recurrente que la utilización del móvil en horas de trabajo se califica como falta leve, y si bien esto es así, la imputación efectuada en la carta de despido, basada en la queja efectuada por el cliente con código NUM008 , va referida a la desatención al mismo en base a que cuando 'le estaba atendiendo estaba hablando de asuntos personales y mirando el móvil', lo que apunta a la infracción prevista en el artículo 54.5 del citado Convenio de Falta de respeto o consideración al público, calificada como muy grave, y por tanto, susceptible de acarrear la sanción de despido, por lo que no puede estimarse la infracción alegada, debiendo por tanto rechazarse el motivo basado en la misma.

NOVENO : Por último, alega la recurrente la infracción del artículo 54.2, C y D y 58 del ET , así como de la jurisprudencia de la Sala IV en relación con la teoría gradualista a la hora de calificar las conductas imputadas a la trabajadora y de concretar las sanciones a imponer.

Al respecto, las conductas acreditadas se califican en la sentencia impugnada, conforme a tres infracciones del artículo 54.2.c y d) del ET , como faltas de respeto y consideración a las compañeras de trabajo, falta de respecto y consideración a los clientes de la empresa y desobediencia y desatención en el desarrollo de sus funciones de caja.

A) En relación con la primera imputación, decir que uno de los incumplimientos contractuales graves y culpables que, conforme al Art. 54.2.c ET , justifican la extinción contractual por razones disciplinarias son las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, habiendo establecido la jurisprudencia y la doctrina judicial los siguientes criterios respecto al enjuiciamiento de los despidos por tal causa en los supuestos de agresiones de palabra u obra a compañeros de trabajo: 1.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 in fine ET , en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que los comportamientos atentatorios a las exigencias de la buena fe y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa son constitutivos de infracción laboral y pueden tener encaje en la mencionada causa de despido. ( SSTS 13/11/87, RJ 7868 ; 27/01 y 17/02/88, RJ 59 y 734), 6/02 y 6/04/90 , RJ 830 y 3121), 2.- Para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido por dicha causa es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, por lo que las ofensas verbales han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88 , RJ 8899).

3.- La aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE , con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7/06/89 , RJ 4549), debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, y el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9/04/90 , RJ 3429).

En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) ET , las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26/12/88 , RJ 9912), las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 27/12/89 , RJ 9091), o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16/02/90 , RJ 1102), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24/07/89 , RJ 5910) 4.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90, RJ 4305 y 16/02/90 , RJ 1102) 5.- Para tener significación a efectos disciplinarios laborales el conflicto en el que se generen las ofensas físicas debe necesariamente traer causa de la relación de trabajo y no de aspectos particulares o ajenos a la misma. Se puede decir que existe una presunción iuris tantum de laboralidad respecto de los enfrentamientos que se produzcan en el centro de trabajo, en el caso contrario, si los mismos se originan fuera del trabajo, solo en el caso de que se causen por motivos laborales existiría fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria. ( Sentencia de esta Sala de 29/05/12, Rec. 448/12 ) Pues bien, en el presente caso el comportamiento de la trabajadora que ha motivado su despido, tal y como se describe en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia que ha resultado inalterado, debe valorarse de conformidad con las consideraciones expuestas por el Juez de instancia en su fundamento jurídico segundo, revistiendo suficiente gravedad para ser considerado causa de despido por su reiteración en el tiempo, importancia de las ofensas efectuadas e inexistencia de provocación o de disputas previas. En concreto, la actora ha realizado a espaldas de compañeras comentarios ofensivos que después ha reconocido como inciertos, les ha dirigido los insultos y comentarios despectivos reseñados, y ha tenido incluso que ser sujetada para evitar que les agrediera físicamente.

En el escenario fáctico descrito, como correctamente ha entendido el Juez de Instancia, el comportamiento de la demandante hacia sus compañeras de trabajo, se nos ofrece como una falta de respeto y consideración verbal de entidad muy grave, pues las palabras proferidas, por su propia significación gramatical ('no sirve para trabajar', 'qué va a hacer para que la pongan en la puta calle', 'no iba a su planta a poner las cosas encima como le sale del coño', 'son una mugre', 'ganas tenía de dejar de ver la puta cara a esas compañeras', '...le vayan dando por culo a los compañeros', que 'pronto van a ser despedidas' y que 'las iban a echar cualquier día porque ella conoce a gente de arriba'), tienen una carácter claramente ofensivo e intimidatorio, así como la necesidad de tener que ser apartada y sujetada en una ocasión, revela la existencia de una tentativa de causar una lesión física que no llegó a materializarse ante la intervención de otros dos trabajadores que lograron impedirlo.

La conducta de la actora no fue fruto de una discusión, acaloramiento o cualquier otra circunstancia que hubiera podido perturbar su estado anímico o psíquico originando una situación de ofuscación, arrebato, ira u obcecación, no medió previa provocación por parte de las ofendidas, ni tampoco su conducta se enmarca en un contexto de mutuo enfrentamiento entre los trabajadores sino que por el contrario los incidentes son descritos de modo que fue la demandante la que de manera espontánea y por iniciativa propia insultó y amenazó verbalmente a las compañeras, actitud que persistió a lo largo del tiempo con reiterados incidentes, comentarios y comportamientos despectivos, lo que pone de manifiesto la existencia de un claro propósito e intención no aislado sino absolutamente pertinaz de menoscabar la dignidad, libertad personal e integridad física de sus compañeras y sin que dicha gravedad pueda resultar atenuada por ninguna de las circunstancias alegadas por la recurrente, pues la antigüedad de la trabajadora no le hace inmune blindándole de las repercusiones que nuestro ordenamiento jurídico anuda a los incumplimientos contractuales que la misma pueda cometer, no siendo tampoco relevante que durante su dilatada vida laboral en la empresa no hubiera sido sancionada con anterioridad por faltas de similar naturaleza, ya que la gravedad del incumplimiento no está en función de la existencia de sanciones previas por hechos similares, sino que debe valorarse atendiendo al alcance de su repercusión e incidencia en el quebrantamiento de los derechos de las trabajadoras ofendidas y en la perturbación de las normas de convivencia, respeto mutuo y buena fe que deben imperar en la convivencia entre las personas que integran la comunidad humana que constituye la empresa.

Del mismo modo, el hecho de que ninguna de las ofensas hayan sido realizadas frente al empresario no es óbice para considerar producido el grave incumplimiento contractual que nos ocupa, al poder consistir el mismo en las ofensas proferidas a los compañeros de trabajo como hemos visto, y sin que al respecto puedan ser tenidas en cuenta las objeciones a la prueba testifical practicada y que sustenta el relato de hechos probados, por ser una cuestión vedada al recurso que nos ocupa al no haber prosperado los motivos de impugnación fáctica recogidos en el recurso.

B) En cuanto a la segunda imputación, el artículo 54.5 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes califica como falta muy grave la falta de respeto o consideracio#n al pu#blico, entendiendo la recurrente que no es la cajera contra la que se dirigen las reclamaciones, por ser su categoría profesional la de dependienta, y por no resultar acreditados tales hechos.

Al respecto, el Juez de Instancia ha considerado probada la autoría de la actora como consecuencia de las reclamaciones interpuestas por los clientes indicados en la carta de despido, en base al correo remitido por el Jefe de Tienda, D. Jose Enrique , a la dirección de la empresa el 1.6.16, quien depuso como testigo y ratificó la remisión de dicho documento con las quejas efectuadas contra la demandante, valoración que como hemos dicho, no puede ser discutida en esta sede de recurso ante la improcedencia de la revisión fáctica interesada. Por otra parte, el hecho de que la actora realice funciones de cajera entra dentro de la potestad de movilidad funcional que asiste a la empresa conforme al artículo 39.1 del ET .

Acreditados, por tanto, los hechos constitutivos de la infracción que nos ocupa, ha de considerarse correcta la valoración de la gravedad de la conducta desarrollada por la trabajadora recurrente, ya que no se circunscribió a un solo hecho, sino que abarcó varios comportamientos todos ellos incompatibles con el deber de respeto y con la reglas de buena fe y diligencia que constituyen las obligaciones básicas de cualquier trabajador ( art. 5 ET ), desatendiendo al cliente, hablándole de malas maneras o profiriendo expresiones groseras.

En suma, el tipo asociado con la transgresión de la buena fe contractual, se hace extensivo a los casos en los que las ofensas se dirigen a los clientes de la empresa de tal modo que la conducta del trabajador resulta una clara transgresión de la buena fe contractual y como ya se expuso en la STSJA Sevilla nº 3679/09 de 26 de octubre 'basta con una sola ofensa verbal para justificar la procedencia del despido, siempre que se acredite la gravedad y culpabilidad exigibles'.

C) Por último, se imputan a la actora dos descuadres de caja, calificados de incumplimiento contractual, grave y culpable ex art. 54.2.d) del ET , que se impugna en base de nuevo a la categoría profesional de dependiente y no de cajera, a su falta de responsabilidad al respecto y a la escasa cuantía de los perjuicios.

La primera alegación debe ser desestimada por el motivo ya expuesto, al ocupar la actora el puesto de cajera en virtud del ejercicio de la movilidad funcional por parte de la empresa, sin que conste extralimitación alguna al respecto.

Y en cuanto a la responsabilidad de la trabajadora y el perjuicio irrogado a la empresa, decir se ha pronunciado efectivamente esta Sala en reiteradas ocasiones en relación con la causa de despido que nos ocupa, y así, la sentencia de 4.3.2015 , dictada en supuesto similar en relación con el despido disciplinario de un empleado de grandes almacenes, recuerda que la transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts- 5 a ) y 20-1 del E.T .-, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencias del tribunal Supremo de 26 de febrero 1.991 y 18 mayo 1.987 ).

La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1.986 , 22 mayo 1.986 y 26 enero 1.987 ); La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1.991 y 9 diciembre 1.986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencias del tribunal Supremo de 30 octubre 1.989 ).

De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1.991 , 4 febrero 1.991 , 30 junio 1.988 , 19 enero 1.987 , 25 septiembre 1.986 y 7 de julio 1.986 ), y a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1.988 y 19 diciembre 1.989 ).

En concreto, en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1.985 y 16 julio 1.982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1.994 ). Pues como ha declarado el Tribunal Supremo, la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( SSTS 24 y 25 febrero y 26 septiembre 1.984 ), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales. Dicha falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, bastando el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad propios de la relación laboral - SSTS 26 mayo 1.986 y 26 enero 1.987 -, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse oros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STSJ Navarra de 20 noviembre 1.997 ).

En aplicación de la doctrina expuesta y en particular, como hemos dicho, de los hechos reflejados como probados por la sentencia recurrida, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues como en definitiva sostiene la recurrida en su impugnación, de atenderse a las circunstancias concurrentes que del mismo se desprenden, la conclusión de la sentencia recurrida debe ser avalada, por cuanto por parte de la trabajadora se han reiterado sendos descuadres de caja que vienen a sumarse a la ofensiva actitud mantenida respecto de sus compañeros y a las faltas de consideración a los clientes de la empresa, siendo, por otra parte, responsable de la producción de tales quebrantos económicos, por cuanto entre las funciones de cajera se encuentra la obligación de evitar la reiteración de descuadres en el cierre diario de la caja asignada, con independencia de que su derecho a reclamar, en base al convenio de aplicación, los complementos que se prevean por el concepto de quebranto de moneda.

Y por último no es óbice por el contrario a tal consideración el carácter exiguo del perjuicio para la empresa, pues como también señala la referida doctrina, consiste la deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone así como en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del puesto desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales. Pues dicha falta se entiende cometida, aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, bastando el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad propios de la relación laboral.

Razones que determinan que en definitiva y por todo lo expuesto, el motivo y con ello el recurso no puedan prosperar, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 191 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 191.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado segundo, que transcribe la carta de despido, solicitando la siguiente adiciones: -Al párrafo nº 3 de la carta de despido, cuando dice 'para indicarle algunos de los más recientes...' se deberá añadir 'que en fecha no concretada algunos de sus compañeros de trabajo han puesto de manifiesto al jefe de centro Don Jose Enrique ...'.

-Al párrafo nº 5 cuando dice 'En concreto durante las vacaciones de Rita ...' se deberá añadir un último inciso: 'que no se concreta la fecha ni el día de la comisión de los hechos'.

-Al párrafo nº 6 cuando dice 'A finales de abril Enma ...' se deberá añadir un último inciso: 'que no se concreta la fecha ni el día de la comisión de los hechos'.

-Al párrafo nº 9 cuando dice ' Milagros ha presenciado...' se deberá añadir un último inciso: 'que no se concreta la fecha ni el día de la comisión de los hechos'.

-Al párrafo 14 cuando dice: a) 'El cliente con el código NUM008 ha presentado una reclamación contra la Srta. de la Caja...', se deberá añadir que 'no consta la identidad de la señorita de la caja ni la fecha de la reclamación, ni por último la hoja reclamación del cliente'.

b) 'El cliente con el código NUM010 , con fecha 5 de abril se quejaba de la Srta. de la Caja...', se deberá añadir que 'no consta la identidad de la señorita de la caja ni la hoja reclamación del cliente'.

c) 'El cliente con el código NUM012 , en fecha de 28 de mayo de 2016', se deberá añadir que 'no consta la identidad de la señorita de la caja ni la hoja reclamación del cliente'.

-Al párrafo 10 cuando dice 'Como conoce tanto por las instrucciones de la empresa está terminantemente prohibido el empleo de teléfonos móviles...', se deberá añadir a los hechos imputados 'no consta la fecha de comisión de los mismos'.

-Al párrafo 11, cuando dice: 'En relación a sus tareas de caja...' se deberá añadir que 'la categoría profesional de trabajadora es dependienta y no cajera y no cobra en nómina ningún concepto retributivo tipo quebranto de moneda que le haga responsabilizarse de los descuadres de caja'.



TERCERO : Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, F. 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, F. 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo , F. 5).

Esta configuración normativa, determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo , F. 5).

A este respecto, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En suma, conforme a la jurisprudencia indicada, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



CUARTO : En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar en su integridad la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora que se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por no señalar el recurrente específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión, no bastando una remisión a la 'prueba practicada' o incluso a la 'documental practicada', ya que no puede la Sala alterar la relación de hechos probados si no le es propuesto en el recurso de suplicación con tales requisitos ( STS 4 de febrero de 1998 [RJ 1998 , 1442] y 17 de septiembre de 2004 [RJ 2004, 6319]), debiendo la parte recurrente señalar ( sentencia del TS de 3 de mayo de 2001 ) el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta.

A mayor abundamiento, la revisión fáctica interesada no puede admitirse por tratarse de la adición de hechos negativos y que como tales no tienen cabida en el relato de hechos probados, conforme al art. 97.2 LJS y a la doctrina jurisprudencial unánime ( SSTS 24/06/49 ( RJ 1949, 1048), 15/06/1963 ( RJ 1963, 2662), 05/10/64 ( RJ 1964, 1119), 20/10/70 (RJ 1970, 4282) ...).

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO : Se interpone recurso de suplicación por el demandante al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en las siguientes infracciones: -Del artículo 58.2 del ET , así como de la doctrina del TS 21.9.2005 -Del artículo 60.2 del ET relativo a la prescripción -Del artículo 52.4 del CC de Grandes Almacenes -Del artículo 54.2, C y D y 58 del ET , así como de la jurisprudencia de la Sala IV.



SEXTO : En cuanto al primer motivo de impugnación, el recurrente entiende infringido el artículo 58.2 del ET y la jurisprudencia indicada, al entender que la carta de despido incumple la exigencia legal de hacer constar la fecha y los hechos que la motivan, en particular en lo que se refiere a los reproches de la caja del establecimiento o en la relación con sus compañeros o el público.

Pues bien, conforme al 105.2 LRJS al que expresamente se remite el 120 de la propia ley adjetiva, la carta de despido es el instrumento a través del cual el empresario acota y precisa los motivos concretos que le han llevado a adoptar la decisión extintiva quedando circunscritas sus posibilidades de alegación y prueba en el acto del plenario a los enumerados en la misma sin poder adicionar hechos nuevos o circunstancias diferentes de las que en ella se reflejaron para poder fundamentar su decisión, de ahí que el contenido de la comunicación escrita juegue un papel decisivo en el proceso judicial al actuar como elemento delimitador de los términos de la contienda judicial, en la que la carga de la prueba de la veracidad de los hechos en que se ha basado la extinción contractual incumbe al demandado ( STC 136/96 ) Y en relación a los requisitos que debe cumplir la carta de despido, el Tribunal Supremo (SS 28/09/97 , RJ 3584 [en Pleno], 18/01/00, Rec. 3894/1998 ; 21/03/08, Rec. 528/07 , 12/03/13 , RJ 4140) ha puesto de relieve que el Art. 55.1 ET no impone una pormenorizada descripción de los hechos objeto de imputación, exigiendo únicamente que la misma proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales su alcance, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa.

En el presente caso, en la extensa carta de despido se describen de forma pormenorizada las conductas imputadas a la actora, resumidas en reiteradas faltas de respeto y consideración y amenazas a las compañeras de trabajo, faltas de atención y consideración a los clientes y descuadres de caja, y en cuanto a las fechas de comisión de los hechos, comenzando por estos últimos se concretaron los cometidos en los dos últimos meses con aportación de los días en los que se produjeron y su cuantía.

Por lo que hace al comportamiento ofensivo hacia sus compañeras, se han aportado diversos datos fácticos de los que deducir las fechas de su producción, y así, se alude a las vacaciones de la Sra. Rita , conocidas por la propia demandante al ser su compañera de trabajo y por tanto sin que la ausencia de una mayor concreción temporal pudiera causarle indefensión; el incidente acaecido tras la aludida conversación entre las Sras. Marí Trini y Elsa se indica que acaeció a finales de abril; el conflicto con la Sra. Milagros se data el día 29.4.16; el comentario al Sr. Pedro Francisco se concreta con la expresión 'hace unos días' en relación con la fecha de la carta de despido; el comentario efectuado a la Sra. Marí Trini se indica que tuvo lugar el día 2 de junio; las manifestaciones ante sus compañeros Pedro Francisco y Jose María se expone que tuvieron lugar 'hace dos semanas'; el incidente de las llaves lleva la fecha del 31.5.2016 (por error se indica el 31 de junio), y el comentario efectuado a la empleada de CETELEM se expuso que tuvo lugar 'la semana anterior'.

En cuanto a la falta de atención y respecto a los clientes, se especifica que el martes 31 de mayo de 2016 la actora efectuó en público el desafortunado comentario respecto de la cliente viuda, y en cuanto a las quejas presentadas por clientes, se identifican las operaciones tanto con el código del cliente como por el nº del pedido de venta, lo que permite a la actora conocer las mismas, así como las fechas en las que tuvieron lugar se añaden en dos de las tres ventas reflejadas.

De todo ello cabe concluir que al margen de la concreta descripción de las conductas imputadas, la carta de despido cuenta con suficientes concreciones temporales del momento de su producción, ya concretando la fecha cierta en la que se produjeron, ya aportando las indicaciones suficientes para identificar el momento de la producción del incidente, por referencia a la fecha de la propia carta de despido, a las circunstancias laborales de las compañeras de la actora o a los datos de la tarea u operación que se estaba realizando, lo que impide considerar la concurrencia de indefensión en la trabajadora despedida al poder tener pleno conocimiento, en base al contenido de la propia carta, de las conductas imputadas y de la fecha de su producción, por lo que el motivo que nos ocupa debe ser desestimado.

SEPTIMO : En cuanto al segundo motivo de impugnación por infracción de Ley, la recurrente invocó la prescripción de parte de los hechos imputados, cuestión que no fue alegada en la demanda ni en el acto del juicio.

Pues bien, alegar la prescripción, cuando dicha excepción no se ha hecho valer en la instancia, constituye una cuestión nueva que no puede ser examinada ( SSTS 17/07/13, Rec. 442/12 ; 24-2-09, Rec 3654/07 ). Así, conforme a la última sentencia reseñada, ' Como ha señalado esta Sala, en sentencia -entre otras- de 5 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7750), 'La prescripción, como excepción propia de carácter material, se encuentra en este caso, porque en la medida en que se funda en un hecho meramente excluyente, que no afecta por sí mismo a la existencia del derecho que se ejercita, no entra dentro del ámbito del 'iura novit curia', ni puede ser apreciada de oficio por el juez, como ha declarado reiteradamente esta Sala ( sentencias de 18 de noviembre ( RJ 1987 , 8019) , 16 de diciembre de 1.987 ( RJ 1987, 8955 ) y 6 de noviembre de 1.990 ( RJ 1990, 8554) ) y si esta prohibición se aplica en la instancia con mayor rigor ha de serlo en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que las facultades de conocimiento del órgano judicial 'ad quem' están limitadas por los motivos del recurso'. La sentencia, 'estimó la prescripción en los términos examinados, cuando ésta no había sido alegada ni en la instancia, ni en el recurso en el que hubiera sido además una cuestión nueva.' Por lo expuesto, y si entrar en el fondo del mismo, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO: El siguiente motivo de impugnación de la sentencia va referido a la infracción del artículo 52.4 del CC de Grandes Almacenes, al entender la recurrente que la utilización del móvil en horas de trabajo se califica como falta leve, y si bien esto es así, la imputación efectuada en la carta de despido, basada en la queja efectuada por el cliente con código NUM008 , va referida a la desatención al mismo en base a que cuando 'le estaba atendiendo estaba hablando de asuntos personales y mirando el móvil', lo que apunta a la infracción prevista en el artículo 54.5 del citado Convenio de Falta de respeto o consideración al público, calificada como muy grave, y por tanto, susceptible de acarrear la sanción de despido, por lo que no puede estimarse la infracción alegada, debiendo por tanto rechazarse el motivo basado en la misma.

NOVENO : Por último, alega la recurrente la infracción del artículo 54.2, C y D y 58 del ET , así como de la jurisprudencia de la Sala IV en relación con la teoría gradualista a la hora de calificar las conductas imputadas a la trabajadora y de concretar las sanciones a imponer.

Al respecto, las conductas acreditadas se califican en la sentencia impugnada, conforme a tres infracciones del artículo 54.2.c y d) del ET , como faltas de respeto y consideración a las compañeras de trabajo, falta de respecto y consideración a los clientes de la empresa y desobediencia y desatención en el desarrollo de sus funciones de caja.

A) En relación con la primera imputación, decir que uno de los incumplimientos contractuales graves y culpables que, conforme al Art. 54.2.c ET , justifican la extinción contractual por razones disciplinarias son las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, habiendo establecido la jurisprudencia y la doctrina judicial los siguientes criterios respecto al enjuiciamiento de los despidos por tal causa en los supuestos de agresiones de palabra u obra a compañeros de trabajo: 1.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 in fine ET , en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que los comportamientos atentatorios a las exigencias de la buena fe y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa son constitutivos de infracción laboral y pueden tener encaje en la mencionada causa de despido. ( SSTS 13/11/87, RJ 7868 ; 27/01 y 17/02/88, RJ 59 y 734), 6/02 y 6/04/90 , RJ 830 y 3121), 2.- Para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido por dicha causa es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, por lo que las ofensas verbales han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88 , RJ 8899).

3.- La aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE , con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7/06/89 , RJ 4549), debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, y el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9/04/90 , RJ 3429).

En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) ET , las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26/12/88 , RJ 9912), las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 27/12/89 , RJ 9091), o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16/02/90 , RJ 1102), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24/07/89 , RJ 5910) 4.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90, RJ 4305 y 16/02/90 , RJ 1102) 5.- Para tener significación a efectos disciplinarios laborales el conflicto en el que se generen las ofensas físicas debe necesariamente traer causa de la relación de trabajo y no de aspectos particulares o ajenos a la misma. Se puede decir que existe una presunción iuris tantum de laboralidad respecto de los enfrentamientos que se produzcan en el centro de trabajo, en el caso contrario, si los mismos se originan fuera del trabajo, solo en el caso de que se causen por motivos laborales existiría fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria. ( Sentencia de esta Sala de 29/05/12, Rec. 448/12 ) Pues bien, en el presente caso el comportamiento de la trabajadora que ha motivado su despido, tal y como se describe en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia que ha resultado inalterado, debe valorarse de conformidad con las consideraciones expuestas por el Juez de instancia en su fundamento jurídico segundo, revistiendo suficiente gravedad para ser considerado causa de despido por su reiteración en el tiempo, importancia de las ofensas efectuadas e inexistencia de provocación o de disputas previas. En concreto, la actora ha realizado a espaldas de compañeras comentarios ofensivos que después ha reconocido como inciertos, les ha dirigido los insultos y comentarios despectivos reseñados, y ha tenido incluso que ser sujetada para evitar que les agrediera físicamente.

En el escenario fáctico descrito, como correctamente ha entendido el Juez de Instancia, el comportamiento de la demandante hacia sus compañeras de trabajo, se nos ofrece como una falta de respeto y consideración verbal de entidad muy grave, pues las palabras proferidas, por su propia significación gramatical ('no sirve para trabajar', 'qué va a hacer para que la pongan en la puta calle', 'no iba a su planta a poner las cosas encima como le sale del coño', 'son una mugre', 'ganas tenía de dejar de ver la puta cara a esas compañeras', '...le vayan dando por culo a los compañeros', que 'pronto van a ser despedidas' y que 'las iban a echar cualquier día porque ella conoce a gente de arriba'), tienen una carácter claramente ofensivo e intimidatorio, así como la necesidad de tener que ser apartada y sujetada en una ocasión, revela la existencia de una tentativa de causar una lesión física que no llegó a materializarse ante la intervención de otros dos trabajadores que lograron impedirlo.

La conducta de la actora no fue fruto de una discusión, acaloramiento o cualquier otra circunstancia que hubiera podido perturbar su estado anímico o psíquico originando una situación de ofuscación, arrebato, ira u obcecación, no medió previa provocación por parte de las ofendidas, ni tampoco su conducta se enmarca en un contexto de mutuo enfrentamiento entre los trabajadores sino que por el contrario los incidentes son descritos de modo que fue la demandante la que de manera espontánea y por iniciativa propia insultó y amenazó verbalmente a las compañeras, actitud que persistió a lo largo del tiempo con reiterados incidentes, comentarios y comportamientos despectivos, lo que pone de manifiesto la existencia de un claro propósito e intención no aislado sino absolutamente pertinaz de menoscabar la dignidad, libertad personal e integridad física de sus compañeras y sin que dicha gravedad pueda resultar atenuada por ninguna de las circunstancias alegadas por la recurrente, pues la antigüedad de la trabajadora no le hace inmune blindándole de las repercusiones que nuestro ordenamiento jurídico anuda a los incumplimientos contractuales que la misma pueda cometer, no siendo tampoco relevante que durante su dilatada vida laboral en la empresa no hubiera sido sancionada con anterioridad por faltas de similar naturaleza, ya que la gravedad del incumplimiento no está en función de la existencia de sanciones previas por hechos similares, sino que debe valorarse atendiendo al alcance de su repercusión e incidencia en el quebrantamiento de los derechos de las trabajadoras ofendidas y en la perturbación de las normas de convivencia, respeto mutuo y buena fe que deben imperar en la convivencia entre las personas que integran la comunidad humana que constituye la empresa.

Del mismo modo, el hecho de que ninguna de las ofensas hayan sido realizadas frente al empresario no es óbice para considerar producido el grave incumplimiento contractual que nos ocupa, al poder consistir el mismo en las ofensas proferidas a los compañeros de trabajo como hemos visto, y sin que al respecto puedan ser tenidas en cuenta las objeciones a la prueba testifical practicada y que sustenta el relato de hechos probados, por ser una cuestión vedada al recurso que nos ocupa al no haber prosperado los motivos de impugnación fáctica recogidos en el recurso.

B) En cuanto a la segunda imputación, el artículo 54.5 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes califica como falta muy grave la falta de respeto o consideracio#n al pu#blico, entendiendo la recurrente que no es la cajera contra la que se dirigen las reclamaciones, por ser su categoría profesional la de dependienta, y por no resultar acreditados tales hechos.

Al respecto, el Juez de Instancia ha considerado probada la autoría de la actora como consecuencia de las reclamaciones interpuestas por los clientes indicados en la carta de despido, en base al correo remitido por el Jefe de Tienda, D. Jose Enrique , a la dirección de la empresa el 1.6.16, quien depuso como testigo y ratificó la remisión de dicho documento con las quejas efectuadas contra la demandante, valoración que como hemos dicho, no puede ser discutida en esta sede de recurso ante la improcedencia de la revisión fáctica interesada. Por otra parte, el hecho de que la actora realice funciones de cajera entra dentro de la potestad de movilidad funcional que asiste a la empresa conforme al artículo 39.1 del ET .

Acreditados, por tanto, los hechos constitutivos de la infracción que nos ocupa, ha de considerarse correcta la valoración de la gravedad de la conducta desarrollada por la trabajadora recurrente, ya que no se circunscribió a un solo hecho, sino que abarcó varios comportamientos todos ellos incompatibles con el deber de respeto y con la reglas de buena fe y diligencia que constituyen las obligaciones básicas de cualquier trabajador ( art. 5 ET ), desatendiendo al cliente, hablándole de malas maneras o profiriendo expresiones groseras.

En suma, el tipo asociado con la transgresión de la buena fe contractual, se hace extensivo a los casos en los que las ofensas se dirigen a los clientes de la empresa de tal modo que la conducta del trabajador resulta una clara transgresión de la buena fe contractual y como ya se expuso en la STSJA Sevilla nº 3679/09 de 26 de octubre 'basta con una sola ofensa verbal para justificar la procedencia del despido, siempre que se acredite la gravedad y culpabilidad exigibles'.

C) Por último, se imputan a la actora dos descuadres de caja, calificados de incumplimiento contractual, grave y culpable ex art. 54.2.d) del ET , que se impugna en base de nuevo a la categoría profesional de dependiente y no de cajera, a su falta de responsabilidad al respecto y a la escasa cuantía de los perjuicios.

La primera alegación debe ser desestimada por el motivo ya expuesto, al ocupar la actora el puesto de cajera en virtud del ejercicio de la movilidad funcional por parte de la empresa, sin que conste extralimitación alguna al respecto.

Y en cuanto a la responsabilidad de la trabajadora y el perjuicio irrogado a la empresa, decir se ha pronunciado efectivamente esta Sala en reiteradas ocasiones en relación con la causa de despido que nos ocupa, y así, la sentencia de 4.3.2015 , dictada en supuesto similar en relación con el despido disciplinario de un empleado de grandes almacenes, recuerda que la transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts- 5 a ) y 20-1 del E.T .-, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencias del tribunal Supremo de 26 de febrero 1.991 y 18 mayo 1.987 ).

La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1.986 , 22 mayo 1.986 y 26 enero 1.987 ); La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1.991 y 9 diciembre 1.986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencias del tribunal Supremo de 30 octubre 1.989 ).

De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1.991 , 4 febrero 1.991 , 30 junio 1.988 , 19 enero 1.987 , 25 septiembre 1.986 y 7 de julio 1.986 ), y a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1.988 y 19 diciembre 1.989 ).

En concreto, en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1.985 y 16 julio 1.982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1.994 ). Pues como ha declarado el Tribunal Supremo, la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( SSTS 24 y 25 febrero y 26 septiembre 1.984 ), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales. Dicha falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, bastando el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad propios de la relación laboral - SSTS 26 mayo 1.986 y 26 enero 1.987 -, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse oros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STSJ Navarra de 20 noviembre 1.997 ).

En aplicación de la doctrina expuesta y en particular, como hemos dicho, de los hechos reflejados como probados por la sentencia recurrida, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues como en definitiva sostiene la recurrida en su impugnación, de atenderse a las circunstancias concurrentes que del mismo se desprenden, la conclusión de la sentencia recurrida debe ser avalada, por cuanto por parte de la trabajadora se han reiterado sendos descuadres de caja que vienen a sumarse a la ofensiva actitud mantenida respecto de sus compañeros y a las faltas de consideración a los clientes de la empresa, siendo, por otra parte, responsable de la producción de tales quebrantos económicos, por cuanto entre las funciones de cajera se encuentra la obligación de evitar la reiteración de descuadres en el cierre diario de la caja asignada, con independencia de que su derecho a reclamar, en base al convenio de aplicación, los complementos que se prevean por el concepto de quebranto de moneda.

Y por último no es óbice por el contrario a tal consideración el carácter exiguo del perjuicio para la empresa, pues como también señala la referida doctrina, consiste la deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone así como en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del puesto desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales. Pues dicha falta se entiende cometida, aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, bastando el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad propios de la relación laboral.

Razones que determinan que en definitiva y por todo lo expuesto, el motivo y con ello el recurso no puedan prosperar, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes, F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Marí Trini contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 27 de Octubre de 2016 , en Autos núm. 271/16, seguidos a instancia de DOÑA Marí Trini , en reclamación de DESPIDO, contra SANCHEZ GINER I. SA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.321.17 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.321.17 . Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe