Sentencia Social Nº 1545/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2297/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 2297/2013 -I- Sentencia nº 1545/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. D. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a cuatro de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1545/14

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Felipe contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla en sus autos nº 91/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Felipe contra el INSS, la TGSS, CONSTRUCCIONES OROMANA 2.004 y TEGNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A sobre Seguridad Social se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1 de marzo de 2.013 por el Juzgado de referencia, con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda y con DESESTIMACIÓN respecto a la codemandada EMVISESA.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El demandante, Felipe , nacido el NUM000 .1965, y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , prestó sus servicios retribuidos como oficial encofrador para la empresa CONSTRUCCIONES OROMANA 2004, S.L., realizando trabajos subcontratados a ésta por la contratista TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (TECONSA) en una obra de construcción de 113 viviendas con aporte de materiales promovida por la EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA, S.A. (EMVISESA).

2º) El 10 de octubre de 2007 el demandante sufrió accidente de trabajo cuando estando realizando tareas de desencofrado, golpeó con un martillo la parte de la chapa de un panel y saltó un fragmento que le impactó en el ojo izquierdo, debido a que en ese momento no usaba las gafas de protección. Tampoco consta que estuvieran presentes en la ejecución del trabajo los recursos preventivos a designar por la empresa.

3º) A consecuencia de dicho accidente, al demandante le quedaron secuelas por las que se le reconoció en resolución de 30.07.2010 una prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Por sentencia de 23.07.2012 dictada en los autos 1291/2010 del Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla se le ha reconocido, no obstante una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de dicho accidente de trabajo, cuya firmeza no consta.

4º) Por tales hechos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió acta de infracción nº NUM002 , incoándose el oportuno expediente sancionatorio, y lo comunicó al INSS, que inició expediente de responsabilidad empresarial nº NUM003 en el que, finalmente, se dictó resolución de fecha 21.09.2010 por la que se declaró la responsabilidad solidaria de CONSTRUCCIONES OROMANA 2004, S.L. y de TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (Teconsa), por falta de medidas de seguridad en la producción del accidente laboral que nos ocupa, imponiéndoles un recargo del 30% en las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente parcial derivadas del mismo.

5º) Disconforme con dicha resolución, el trabajador formuló reclamación previa que le ha sido expresamente desestimada, habiendo interpuesto la demanda el día 26.01.2011.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Felipe , que fue impugnado de contrario por EMVISESA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formuló demanda el actor frente a la Resolución del INSS por la que se declaró la responsabilidad solidaria de CONSTRUCCIONES OROMANA 2004 S.L. y TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCION S.A. imponiéndoles un recargo del 30% en las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente parcial derivadas de accidente de trabajo. Se estimó parcialmente la misma, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, fijando el recargo en el 40% y condenando solidariamente a CONSTRUCCIONES OROMANA 2004 S.L. y TECNOLOGÍAS DE LA CONSTRUCCIÓN S.A. al abono del mismo. Y se absolvió a la codemandada EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA S.A. (EMVISESA) por falta de legitimación pasiva.

Frente a dicha Sentencia, se alza en suplicación el trabajador con amparo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Así, y en cuanto a la revisión de hechos probados -apartado b)- postula la adicción de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal:

'La empresa Municipal de Vivienda, suelo y Equipamiento de Sevilla S.A. (EMVISESA) tiene como objeto social, 'la promoción, gestión, urbanización, y construcción de viviendas y otros inmuebles'.

Y postula dicha adición, con base en el documento, obrante al folio 213 de las actuaciones.

No puede prosperar dicha pretensión, por tratarse de un hecho recogido en los Estatutos de la empresa Municipal, publicados en el boletín Oficial de la Provincia, y por tanto, no es necesaria su consignación en hechos probados; amén de que no fue un hecho controvertido, el objeto social completo de la empresa municipal codemandada, sino su actuación concreta en la obra en la que se produjo el accidente.

En segundo lugar, se interesa la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: 'El trabajador accidente, no había recibido los correspondientes cursos de formación e información en previsión de riesgos laborales, ni se le había entregado el Equipo de Protección individual'.

Debe igualmente fracasar la adición interesada, dado que se trata de un hecho negativo, no pudiendo constar en la redacción fáctica hechos negativos ni simples conjeturas sino hechos perfectamente acreditados.

SEGUNDO.- Y ya en sede de censura jurídica, se invoca la infracción de los artículos 42 del ET , en relación con los artículos 24 y 42 de la Ley de Prevención de riesgos laborales , y el art. 42.1 y 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Y en el siguiente apartado, por el mismo cauce procesal, se alega la infracción de los artículos 14 , 15 , 17 , 18 , 19 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales , así como del art. 8 a ) y b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 ; y art. 123 de la LGSS , y Real Decreto 1627/1991 sobre Disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

Empezando por esta última norma, señalar que no es posible esta alegación genérica de una norma, sin concretar los preceptos infringidos, siendo por ello inoperante a los pretendidos efectos revisorios.

El artículo 123 de la LGSS que regula el sistema de recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, establece que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Dispone así el precepto un sistema añadido de protección del derecho a la salud y seguridad en el trabajo con un carácter mixto, sancionador-indemnizatorio, del que responde directamente el empresario infractor, según el contenido y obligaciones descritas en la Ley 31/1995 y demás normativa de prevención de riesgos laborales, Ley en donde se reafirma el concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' en diversas disposiciones: el artículo 42, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones ; el artículo 14.2 , que dispone que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'; el apartado 4 del artículo 15 , que señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'; y finalmente, en el artículo 17.1 que establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Sentado lo anterior, es necesario determinar los sujetos que confluyen en la obra y el concepto en el que actúan. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20-05-05 , que cita la sentencia recurrida, es esclarecedora en el sentido de la distinción establecida en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de ordenación de la edificación y así ' el promotor se define como cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título' y sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son las de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesarias para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada. Por su parte, el constructor es 'el agente que asume contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato', y sus obligaciones son las relativas a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor, designar al jefe de obra, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la Ley 38/1999 . De esta regulación se desprende que, aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas. El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa , coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial , mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva . Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad 'inherente' al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria.'

Esta misma línea divisoria la establece la Ley 32/2006 de 18 de octubre , reguladora de la subcontratación en el sector de la Construcción en la definición que de las mismas desarrolla el art. 3 .b ) promotor es 'cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se señala obra, c) contratista o empresario principal es 'la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyeto y al contrato'. Ello sin perjuicio como prevé el párrafo segundo de dicho apartado que 'el promotor realice directamente con medios humanos y materiales propios la totalidad o determinadas partes de la obra', en cuyo caso tendrá también la consideración de contratista a los efectos de dicha Ley, cita que se efectúa a los sólos efectos indicativos de la línea marcada por el legislador, , más inaplicables al supuesto de autos, por evidentes razones cronológicas' ( STSJ de Cataluña, de 26 de junio de 2008 , y STSJ de Madrid 13-03-12 ) .

TERCERO.- En el supuesto aquí enjuiciado, entiende el recurrente que al accidentado no se le había proporcionado la formación reglamentaria (hecho este no acreditado) ni se le había entregado el equipo de protección individual, y que estando en una subcontratación, la empresa principal tiene esos deberes de prevención, con características análogas a los de la empleadora directa del trabajador. Además entiende que la responsabilidad del promotor no se limita a encargar el estudio de seguridad y salud laboral, sino que es necesario comprobar y supervisar la correcta y efectiva aplicación del mismo; y que en el caso aquí analizado, el promotor sería responsable por el incumplimiento de sus obligaciones en el ámbito de la prevención. Y finalmente, entiende que en relación con el porcentaje del 40%, que impone la sentencia recurrida, es insuficiente, dado que no estamos ante una infracción sino ante varias (falta de realización por el trabajador del curso de formación e información en prevención de riesgos laborales; no entrega del equipo de protección individual; y no estaban presentes los recursos preventivos); postulando, en consecuencia que se imponga el recargo en un porcentaje del 50%.

A la luz de los preceptos citados, es muy reiterada la doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) que viene precisando los tres requisitos determinantes del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional:

- Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) ( )). Ello excluiría la responsabilidad empresarial si el accidente se produce por causa fortuita o imprevisible con cumplimiento de las normas de seguridad

- Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

- Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096) ()), cuando el accidente se produce exclusivamente por imprudencia del trabajador, sin existencia de infracciones administrativas por parte del empresario que hayan incidido en la producción del resultado dañoso, pudiendo acontecer que la imprudencia del trabajador, sin exonerar la responsabilidad del empresario, sí que puede dar lugar a disminuirla al existir una concurrencia de culpas que han incidido en la producción del resultado dañoso, concurrencia de culpas cuya eficacia se trasladaría al proceso de enjuiciamiento para la determinación de la graduación del recargo de prestaciones a imponer.

Pues bien, en el presente caso, la pretendida extensión de responsabilidad en el recargo de prestaciones de la Empresa Municipal de vivienda, suelo y equipamiento de Sevilla S.A. (EMVISESA) se debe resolver a la luz de lo dispuesto por la normativa vigente en materia de prevención de riesgos laborales, toda vez que se trata de determinar la eventual infracción de normas de seguridad laboral en la que pudiere haber incurrido dicha empresa en su calidad, no olvidemos, de promotora de la obra; sin perjuicio de que en el objeto social que figurase en sus Estatutos la actividad de construcción. Sería aquí aplicable lo dispuesto en el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, entre otros a promotores de obras que ejecutan terceras empresas subcontratadas, con independencia y al margen de que puedan o no ostentar la condición de constructores o empleadores de los trabajadores que presten servicios en la misma. Esta norma impone a los promotores de las obras que ejecuten terceras personas determinadas obligaciones, como la de designar un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra , la de elaborar y aprobar un estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras, etc; obligaciones todas ellas que en principio parece que debieron cumplirse, y de hecho no se cita vulneración concreta alguna. Y si bien es cierto que de dicha normativa se deduce que la responsabilidad del promotor no se limita a encargar el estudio de seguridad y salud laboral, sino que es necesario comprobar y supervisar la correcta y efectiva aplicación de los mismos, la afirmación del recurrente de que la promotora no ha cumplido las obligaciones que reglamentariamente se le imponen, es una mera afirmación que no tiene sustento fáctico en la sentencia de instancia ni se puede sostener a la vista de las alegaciones realizadas por la parte impugnante del recurso; por lo que no resulta posible, con la ausencia probatoria existente, la extensión de responsabilidad que se pretende.

En cuanto al último motivo, también con sustento en el art. 193 c) de la LRJS es la infracción del art. 123 en lo que se refiere al porcentaje del recargo, pretendiendo el recurrente su incremento hasta el 50% ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta - indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Debe aquí tenerse en cuenta, para la fijación de uno u otro porcentaje, no los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 123 de la LGSS . En el presente supuesto, el juzgador de instancia tuvo en cuenta tal graduación, de suerte que tratándose de una infracción grave sería adecuado el recargo en un porcentaje del 37% al 43% , y en estos términos, la sentencia de instancia lo fijó en un 40%, lo que resulta proporcionado y debe ser confirmado.

Por lo tanto este argumento también se rechaza y por ello todo el recurso interpuesto, con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por D. Felipe contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Social número 91/11 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por D. Felipe contra el INSS, la TGSS, CONSTRUCCIONES OROMANA 2.004 S.L y TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A., debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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