Sentencia SOCIAL Nº 1545/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 37/2019-A-L Sent. Núm. 1545/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES./ILMA SRA.:

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ

DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a quince de junio de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los/la Iltmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1545/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva, autos nº 729/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don OSCAR LÓPEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Belen contra DIRECCION000, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/07/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I.-Doña Belen, mayor de edad, con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta, bajo dependencia y dentro del ámbito de la organización de la empresa DIRECCION000 (CIF NUM003 y dedicada al comercio al por menor de productos cárnicos), desde el 1 de agosto de 2001, como dependiente / vendedora y centro de trabajo en AVENIDA000 nº NUM004 de Huelva. La relación laboral se rige por el convenio colectivo provincial para las industrias de comercio de la alimentación publicado en el BOP de Huelva de 20 de febrero de 2018 (folios 93 y siguientes por reproducidos)

II.-La relación laboral se formalizó por escrito por virtud de diversos contratos temporales a los folios 50 y siguientes y 68 siguientes (por reproducidos).

III.-El informe de vida laboral de la trabajadora al folio 65 se da por reproducido.

IV.-La demandante es madre de dos hijas, una nacida el NUM001 de 2010 y otra nacida el NUM002 de 2014. Por tal motivo, la demandante tiene reconocida una reducción de jornada en un 67,5% de la jornada completa que cumple de lunes a sábados desde las 9:30 horas a las 14:00 horas.

V.-El salario que correspondería a la actora, de prestar servicios en jornada completa, ascendería a 40,30 € diarios, habiendo percibido desde junio de 2016 abril de 2017 los emolumentos que constan en las nóminas a los folios 36 a 46 (por reproducidos) ascendente a un promedio diario de 27,54 euros, incluida prorrata de pagas.

VI.-El 28 de abril de 2017 la demandante recibió comunicación de la empresa, a través de su encargado de tienda, en la que participó lo siguiente:

'... Estimada señora Belen.

A través de la presente y, conforme a lo estipulado en el artículo 11 de comer colectivo de aplicación a la empresa esto es, el Comité Provincial del Comercio de la alimentación, así como lo dispuesto en el artículo 39.2 del ET , la dirección de la empresa le comunica fehacientemente que con fecha de efectos del próximo martes día 2 de mayo, deberá acudir al centro de trabajo de la empresa sito en DIRECCION001, más concretamente en POLIGONO000 parcela número NUM005, en horario de lunes a sábado de 9,30 horas a 14,00 horas. Ello a los efectos de proceder con la preparación de productos cárnicos para su venta inminente. Más concretamente sus funciones sería manipulación y preparación de los productos que a posteriori se van a elaborar como albóndigas, corte de carrilleras, manitas, costillas, etc. Justifica la necesidad de aplicar este cambio coyuntural de funciones la gran demanda de nuestra clientela por el producto QUINTA GENERACIÓN, pero sobre todo justifican su implementación la inexistencia de personal propio disponible en este momento de garantías hijo la cualificación técnica para atender a esta situación completamente excepcional y que usted atesora por su experiencia y especial pericia nuestra empresa.

A resultas de lo cual como consecuencia del régimen jurídico propio de los citados preceptos, la empresa por causas organizativas se ve en la necesidad de acudir a esta movilidad funcional, que durará el tiempo imprescindible para el necesario manipulado y preparación del citado producto cárnico. Como consecuencia de ello la empresa mantendrá el nivel retributivo correspondiente a su categoría y grupo profesional, además de los correspondientes al plus de transporte (artículo 25 del convenio de aplicación) así como los desplazamientos y dietas del (artículo 26 del mismo convenio). Todo ello con el objetivo de que no sufra menoscabo alguno sus derechos salariales y laborales que le corresponden por contrato de trabajo durante el tiempo imprescindible a este cambio puntual de funciones.

Finalmente, los efectos puramente informativos, rogamos tenga presente lo establecido en el artículo 11 de comer colectivo de aplicación: "el trabajador deberá cumplir las instrucciones del empresario persona en quién éste delegue, en el ejercicio habitual de sus facultades organizativas y directivas, debiendo ejecutar los trabajos y tareas que se le encomienden, dentro del contenido general de la prestación laboral".

Sírvase firmar la presente comunicación fehaciente de movilidad funcional a los efectos de oportuno recibí de la orden empresarial.'

La citada misiva fue recepcionada por la actora que insertó de su puño y letra 'no conforme'.

VII.-El 29 de abril de 2017 sobre las 16:29 horas la actora fue atendida en el servicio de urgencias del UCCU de Huelva, hasta las 16:56 horas, siendo el motivo de la consulta ' nerviosismo de 24 horas de evolución'(folio 78 a 80 por reproducidos).

VIII.-El 1 de mayo de 2017, sobre las 16:49 horas la actora acudió al servicio de urgencias de los servicios sanitarios públicos (folios 81 céntimos por reproducidos).

IX.-La actora causó baja médica derivada de enfermedad común el 2 de mayo de 2017 con diagnóstico ' depresión neurótica', expedida por el servicio público de salud, recibiendo alta por curación o mejoría que permitía realizar su trabajo habitual el 28 de junio de 2017.

Se le ha dispensado tratamiento farmacológico durante la situación de IT consistente en Alprazolam, Sertralina y Clotrimazol con la posología especificada en la documental a los folios 84 y ss (por reproducidos).

X.-Entretanto, mediante burofax recibido el 2 de junio de 2017, la empresa entregó a la actora la comunicación a los folios 6 y siguientes en la que se le informaba de lo que se expresa a continuación:

'... Muy señora nuestra:

Por medio de la presente pasó a comunicarle que la dirección de esta empresa ha tomado la decisión de imponer la sanción de despido disciplinario por la comisión de la falta muy grave y por tanto procede extinguir la relación laboral que manteníamos con usted con efectos del día 7 de junio de 2017 por los motivos que a continuación paso a detallarle:

El motivo de esta decisión son los hechos producidos los días 28 de abril y 2 de mayo del presente año ocurridos en el centro de trabajo durante su jornada laboral de los cuales hemos tenido conocimiento: como bien sabe, los hechos motivadores del despido disciplinario son los que a continuación paso a detallarle:

1.-El día 28 de abril de 2017 don Constantino, persona encargada de supervisar y controlar el funcionamiento de las tiendas que la empresa tiene la provincia de Huelva, le comunicó por escrito que con fecha 2 de mayo debería acudir al centro de trabajo de la empresa sito en DIRECCION001 en horario de 9:30 horas a 14:00 horas.

2.-Como se le puso de manifiesto en aquel momento, se trataba de una situación completamente excepcional, a los efectos de poder atender a la preparación de determinados productos cárnicos, más concretamente, sus funciones serían la manipulación y preparación de productos que a posteriori se van a elaborar como albóndigas, corte de carrilleras, etc.

Como sabe, se le justificó la necesidad de este cambio coyuntural de funciones debido a la gran demanda de nuestra clientela por el producto QUINTA GENERACIÓN y en la inexistencia de personal propio disponible en aquel momento que contara con la preparación técnica necesaria para atender esta situación excepcional y con la que usted si cuenta, dada su antigüedad de la empresa, experiencia y pericia.

Igualmente, se le indicó que la movilidad funcional sería únicamente por el tiempo imprescindible para el manipulado y preparación del citado producto cárnico, manteniendo usted el nivel retributivo correspondiente a su categoría y grupo profesional, además de los correspondientes al plus de transporte, desplazamientos y dietas (artículos 25 y 26 del convenio colectivo de aplicación), todo ello con el objetivo de que no sufra menoscabo alguno en sus derechos salariales y laborales durante el tiempo imprescindible de aquel cambio puntual de funciones.

3.-Ese mismo día 28 de mayo, estando ustedes en la tienda que la empresa tiene la AVENIDA000 (Huelva), su encargado (don Constantino) le comunicó la orden empresarial y le hizo entrega de la misma por escrito, manifestándole usted su descontento e indicándole que no tenía la más mínima intención de acudir a DIRECCION001 el martes día 2 de junio, a la vez que firmaba el de la orden, .

Ante ello, su encargado le manifestó que era una orden empresarial y que sólo serían unos días, que se le abonarían todos los gastos y que era usted la persona más adecuada para este trabajo.

En el mismo momento en el que usted firmaba la orden que se le daba, solicitó a su encargado (don Constantino) que le diera libre el día 2 de mayo para a lo que su encargado se negó y le informó que ya estaba todo preparado en DIRECCION001 para comenzar el procesado de la carne y que , recomendando de que volviera su puesto de trabajo y continuar atendiendo la tienda, lo que respondió usted que , dando a entender a su encargado que el día 2 de mayo no iba a ir a trabajar a DIRECCION001.

4.-Frente a estos hechos, el día 2 de mayo usted no se incorpora su puesto de trabajo en DIRECCION001 (incumpliendo una orden empresarial) y para justificar dicho incumplimiento simula una situación de enfermedad común para no ir a trabajar, enviando a la empresa el parte de baja por enfermedad común por periodo de 40 días.

Es decir, tal como usted ya adelantó su encargado el viernes 28 de abril, su intención siempre fue la de no incorporarse al centro de DIRECCION001 (aun a pesar de que sólo serían unos días) y todo esto quedó evidenciado cuando el mismo día que debía incorporarse al centro de trabajo que la empresa tiene en DIRECCION001 usted fue a su centro de salud simulando una enfermedad para evitar tener que cumplir la orden empresarial que desde la dirección de la empresa se le dio.

Estos hechos, que suponen un manifiesto engaño tanto a esta empresa como a la Seguridad Social, suponen además la pérdida de confianza de la empresa en la lealtad y honorabilidad de como trabajadora.

Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones laborales, suponiendo un infracción del artículo 54 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores así como una infracción de los artículos 41 y 42 del Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de la provincia de Huelva.

El artículo 54 del ET dispone que:

1.-El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2.-Se considerarán incumplimientos contractuales:

b) la indisciplina desobediencia en el trabajo.

d) la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

El artículo 49 convenio colectivo de aplicación establece que:

Se considerarán como faltas graves las siguientes:

9.-La desobediencia la dirección de la empresa en cualquier materia de trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ellas se derivasen perjuicio para la empresa para las personas, podrá ser calificada como falta muy grave.

El artículo 42 del convenio colectivo de aplicación establece que:

Se considerarán como faltas muy graves las siguientes:

2.-La simulación de enfermedad o accidente.

3.-El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

Además de todo ello, queremos informarle de que consecuencia es incumplimiento se produjo un grave perjuicio para la empresa tal como se le manifestó en su momento no se disponía de ninguna persona con su experiencia y pericia para realizar este trabajo, suponiendo todo ello un considerable retraso en la preparación de los productos cárnicos con el consecuente desabastecimiento e incumplimiento de los compromisos por la clientela.

Como usted conoce, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos de trabajador los de cumplir tanto con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ( artículo 5. a del ET ), las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( artículo 5. c del ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario persona en quién éste delegue ( artículo 21.1 del ET ) debiendo el empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptados por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador en empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ( artículo 20.2 del ET ) proclamados el correlativo derecho del empresario con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción de aplicación la consideración debida a su dignidad humana... ( Artículo 20.3 del ET ).

Igualmente le indicamos que el Estatuto de los Trabajadores regula las facultades o potestades empresarial sancionadoras por incumplimientos laborales ateniéndose a la tipificación y vacío legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones 'los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la aprobación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales en el convenio colectivo que sea aplicable' ( artículo 58.1 del ET ).

Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido disciplinario, con fecha de efectos de 7 de junio de 2017.

Asimismo, le informamos que la fecha de la extinción tendrá su disposición la liquidación final de sus debemos después de las deducciones legales. Le rogamos se sirva firmar el duplicado de la presente en señal de recepción, sin que la misma implique conformidad con la extinción que se le comunica.

Atentamente,

DIRECCION000'.

XI.-La actora no es ni ha sido representante legal o sindical de los trabajadores.

XII.-El 16 de junio de 2017 la demandante formuló papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto sin avenencia el 5 de julio de 2017. La demanda que encabeza las presentes actuaciones se interpuso el 7 de julio de 2017.

XIII.- El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los folios 91 y ss de fecha 18.08.17 se da por reproducido.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

Primero.-En fecha 19 de julio de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva dictó sentencia estimatoria de la demanda formulada por la trabajadora, declarando la nulidad del despido notificado a la trabajadora por burofax en fecha 2 de junio de 2017.

En síntesis, la demandada/recurrente procedió al despido de la trabajadora por considerar que habiendo hecho ejercicio de la facultad de movilidad funcional por el tiempo imprescindible para trasladar a la actora a otro puesto de trabajo distinto del suyo, llegado el día (2 de mayo) en que se debe incorporar a éste no lo hace, de manera que la empresa demandada/recurrente entiende que no se incorpora porque se ha producido una simulación de la situación enfermedad común para no ir a trabajar, enviando la trabajadora parte de baja por enfermedad común por un periodo de 40 días.

Siendo esta la causa del despido alegada por la empleadora, la Magistrada de primer grado, para justificar su decisión, razona que la trabajadora ha estado de baja médica por enfermedad común desde el 2 de mayo de 2017 al 28 de junio de 2017, con el diagnóstico 'depresión neurótica'. La Magistrada de instancia entiende que siendo cierta la baja emitida por un facultativo, y sin que exista prueba realizada por la demandada/recurrente sobre la supuesta simulación del periodo de baja, no se ha producido ninguna infracción imputable a la trabajadora en su deber trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y procede declarar la nulidad del despido por estar la trabajadora incluida en el supuesto del artículo 55.5 letra b) ET, por estar en situación de reducción de jornada por razón guarda legal con el fin del cuidado de sus dos hijas (nacidas en 2010 y 2014).

Segundo.-Frente a la sentencia adversa a sus intereses, el demandante interpone recurso de suplicación, articulándolo en un único motivo redactado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, y de otra, un motivo al amparo del art. 193 c) LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la trabajadora demandante.

Entraremos a resolver, en primer lugar, la revisión del hecho propuesta por la suplicante, y este punto debemos resaltar que, como señala la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia nº 676/2019 ' ...el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) o c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del artículo 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS .

Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución '.

Además, debemos continuar recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, Recurso nº 3/2016, el recurso de suplicación solo puede limitarse a "... a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados, cuando a la luz de ciertas pruebas..." de carácter documental o pericial, se logre demostrar, lo que, sin duda, no es siempre fácil, esto es, que algún extremo de la relación de hechos probados contenida en la sentencia, sea equivocado, pues no es dable pretender ".... Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)...".

La sentencia que acabamos de citar, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

(...) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (o pericial) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

(...) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.... ".

La recurrente pretende una modificación del hecho probado primero de la sentencia, para que donde dice que el centro de trabajo de la actora estaba en la AVENIDA000 número NUM004 de Huelva, se debe consignar que no estaba adscrita a ningún centro de trabajo al haber sido contratada como 'retén' o 'corre turno' para cubrir necesidades puntuales de apoyo y refuerzo en cualquiera de las 16 tiendas que la empresa tiene repartidas la provincia de Huelva. Para ello, se apoya en lo estipulado en distintos contratos temporales celebrados entre ambas partes (folios 52, 73 y 76).

Este Tribunal entiende que no puede prosperar la modificación propuesta por dos motivos:

1º.- Por ser intrascendente para la modificación del fallo, pues no es algo esencial para la 'litis', dado que la cuestión nuclear que lleva a la magistrada de primer grado a declarar la nulidad del despido, radica en entender que no se acreditado por la recurrente la existencia de una simulación de una enfermedad común (justificada con un parte de baja) como motivo del despido ejercitado, y al gozar la trabajadora afectada de la protección prevista en el artículo 55.5 letra b) del ET (y correspondiente de la LRJS), permite calificar el despido como nulo, provocando su pronunciamiento.

Así, es indiferente para la 'ratio decidendi' que la trabajadora fuese contratada para prestar sus servicios en un centro de trabajo concreto o con la condición de movilidad, pues la causa del despido es la supuesta simulación de una enfermedad común, hecho que no quedo probado a juicio de la Juzgadora de primer grado, y sin que al respecto se haya solicitado una revisión de hechos.

2º.- Lo anterior es suficiente para no estimar este motivo, pero además no procede tampoco la modificación, por cuanto no se observa ningún error grosero o palmario en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, dado que si se observa la propia carta de despido, en la misma se reconoce que el centro de trabajo de la trabajadora hasta el momento en el cual se da de baja era el sito en la AVENIDA000 número NUM004 de Huelva.

Por lo expuesto procede desestimar este motivo.

Tercero.-Por el impugnante se solicita, vía arts. 193 letra c) LRJS, la infracción del art. 54.2 ET, sobre indisciplina o desobediencia el trabajo, y tradición de la buena fe contractual y abuso de confianza. También, entiende infringido los artículos 5 y 20 ET, sobre los deberes de buena fe y diligencia del trabajador. Y finalmente, el artículo 55.4 ET, y art. 11 del Convenio Colectivo del sector de comercio alimentación de la provincia de Huelva, referidos a la calificación del despido y a la facultad de movilidad funcional.

A la vista de los preceptos cuya infracción esgrime el recurrente, y su respectiva argumentación, no puede prosperar ninguna de sus postulaciones por cuanto el recurrente parte de un hecho que no se ha declarado probado como es la necesidad de que se ha producido esa situación de simulación enfermedad común que la suplicante imputa a la trabajadora. De tal forma que, no habiéndose declarado acreditado este elemento fáctico imputado la trabajadora y que desencadena la decisión del despido, y sin que en esta fase de recurso de suplicación por la misma recurrente se haya solicitado la revisión de hecho probado alguno con el fin de marcar como punto de partida la existencia del hecho causante del despido, no podemos entrar a analizar la infracción de los preceptos expuestos, por cuanto se incurre en lo que el Tribunal Supremo denomina vicio de la "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", esto es, se parte de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia ( STS 3.2.2016, Recurso número 31/2015). De forma que al no permitir la inclusión de los hechos probados en los términos propuestos por el suplicante, no hay que analizar si han resultado vulnerados estos preceptos.

Procede imponer la condena en costas a la empresa recurrente en los términos que se fija en el fallo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la sociedad mercantil DIRECCION000., contra la sentencia de 19 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva, confirmando lo resuelto en la misma.

Se impone a la mercantil recurrente, la obligación de abonar al Letrado del impugnante la cantidad de seiscientos euros en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.