Sentencia Social Nº 1547/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 466/2006 de 09 de Mayo de 2006

Encabezamiento

Rec.c/sent.nº 466/2006

Recurso contra Sentencia núm. 466/2006

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a nueve de mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1547/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 466/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Valencia, en los autos núm. 676/05, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª María Antonieta , asistida del Letrado D. Jorge Cucarella Lozano, contra Video Acustic, S.L, asistida de la Letrada Dª. Mónica Catalá Faus y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de Octubre de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimo la demanda formulada Dª María Antonieta frente a la empresa Videoacustic, S.L, a la que absuelvo de los pedimentos en su contra deducidos por la parte actora".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª María Antonieta, ha venido prestando servicios para la empresa Videoacustic, S.L, con antigüedad de 06/05/2003, categoría profesional de Directora Comercial y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.759'57 ?. SEGUNDO.- En fecha 24/06/2005, la empleadora despide a la actora mediante comunicación escrita del siguiente tenor literal: "En cumplimiento de lo establecido en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores Real decreto Legislativo 1/1995 , de 24 de marzo, le notifico que a partir del día de la notificación, tendrá efecto el despido que esta Empresa ha acordado por su bajo rendimiento e el trabajo durante los últimos seis meses. Los hechos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus deberes laborales previstos en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores por lo que se le sanciona con el Despido que, como hemos dicho tendrá efectos desde la fecha de recepción de esta comunicación. Ello no obstante, reconocemos la improcedencia del despido y ponemos a su disposición la indemnización de 5.647,49 euros, prevista en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , poniéndola a su disposición durante todo el día de hoy y mañana. Transcurrido dicho plazo, la cantidad será depositada en la cuenta de depósitos del juzgado Decano de Valencia (Partido Judicial al que corresponde el domicilio social de la empresa). Con el ruego de que se sirva firmar el duplicado de la presente, a efectos de recibí , con expresión de la fecha del mismo, atentamente le saluda". TERCERO.- La indemnización abonada por la empresa a la actora se acordó teniendo en cuenta una antigüedad desde el 6 de mayo de 2003 (doc. 26) y un salario de 1.759'57? , mensuales con prorrata de gratificaciones: Salario base 1075'19.- Plus Convenio 62'26.- P.P. Extras 244'05.- A cta. Aumentos 378'07.- TOTAL 1.759'57 .- CUARTO.- Que la actora no es Miembro del Comité de Empresa, ni Delegado de Personal. QUINTO.- Que se ha celebrado el preceptivo Acto de Conciliación ante el SMAC en 03/08/2005 , en el cual consta: La parte actora se afirma y ratifica en su demanda de conciliación y la demandada se opone por las razones que alegará en el momento procesal oportuno. La parte demandada manifiesta haber alcanzado un acuerdo indemnizatorio con la demandante. La demandante no se muestra conforme con las manifestaciones de la empresa. Concluye el acto Sin Avenencia. SEXTO.- La actora reconoció como suya la firma obrante al pie del documento aportado por la empresa que literalmente dice: " Recibí de la empresa Videoacustic, S.L , la cantidad de 5.647'49 Euros en concepto de indemnización por la extinción del contrato de fecha 24 Junio de 2005 y renunció al ejercicio de la acción en materia de despido. En prueba de conformidad, firmo el presente recibo en Gandía a 24 de junio de 2005" (folio 76). SÉPTIMO.- Acciona la parte actora frente a la empresa en reclamación de mayor suma indemnizatoria , y salarios de tramitación hasta la notificación de la presente resolución."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Recurre en suplicación la actora Dª María Antonieta, la Sentencia que desestimó su demanda de despido. El recurso, que se impugna por la representación letrada de la empresa demandada Videoacustic SL, se articula en dos motivos. En el primer motivo de recurso, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se propone la modificación del hecho probado primero, para sustituir el salario mensual que señala la Sentencia de 1.759,57 euros , por el salario anual de 40.000 euros , lo que supone un salario mensual de 3.333,33 euros, o subsidiariamente por el anual de 30.000 euros y mensual 2.500 euros. Apoya la pretensión revisoria en los documentos que figuran a los folios 26 y 33 a 58 de las actuaciones (ramo de prueba de la actora 1 y 8 a 33), que son un certificado de la empresa emitido en fecha 7 de mayo de 2003 (donde se dice haber comenzado con la actora un contrato indefinido con un salario bruto anual de 40.000 euros y con el cargo de Director de Ventas Internacional) y nóminas; y , por lo que se refiere a la petición subsidiaria, en el contrato de la actora en el que en su cláusula cuarta consta que el salario será de 30.000 euros brutos anuales repartido en salario base, plus convenio, prorrata de extras, a cuenta de aumentos y pacto de no competencia.

2.- Pero el motivo debe ser rechazado, ya que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato laboral, a que alude el contrato , renovado en agosto de 2003 (folio 93) y que figura con dicha denominación en las nóminas, no conforma el salario regulador del despido, al tener naturaleza indemnizatoria de las obligaciones mutas que con el mismo adquieren las partes, de manera que la percepción en nómina de cantidades por dicho concepto no son salario, sino compensación por la limitación de libertad que supone para el trabajador el abstenerse de prestar servicios por cuenta propia o ajena una vez extinguido el contrato y por el plazo pactado, en empresas de la competencia. Y los documentos que señala el recurso , no acreditan el error del Juez "a quo", al determinar el salario que debe servir para calcular la indemnización por despido y, en su caso, los salarios de tramitación que pudieran corresponder a la trabajadora, según luego se razonará , pues aunque de la certificación empresarial pudiera deducirse otra cosa, esta ha sido valorada por la Juez de Instancia en conjunción con otras pruebas que acreditan la existencia del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato, así como su cuantía, de modo que las cantidades percibidas por conceptos salariales sumadas a las debían abonarse por el pacto suscrito suponen una cantidad de unos 30.000 euros; y se ha de estar a la valoración que de las pruebas extrae la Juez, máxime cuando consta finiquito que resuelve la relación laboral , como también mas adelante se dirá.

SEGUNDO.- 1.- En el segundo motivo de recurso, con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores, porque este precepto considera salario la totalidad de las percepciones económicas que los trabajadores perciban , en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena , alegando que la cantidad percibida en concepto de pacto de no competencia es salario, alcanzándole la presunción de que lo es que señala la doctrina jurisprudencial (ST.S. 23-7-96, 26-7-96 o T.S.J. Andalucía 11-2-98 ), alegando que el pacto esconde parte del salario bajo un concepto extrasalarial, y que el pacto ha sido fijado de forma unilateral por la empresa, como lo prueba el hecho de que la empresa haya modificado su cuantía en los periodos de permanencia de la trabajadora en Incapacidad Temporal, o que se haya cotizado por el mismo incluyéndolo en la base de cotización. Añadiendo que como a su juicio integra el salario el concepto discutido la indemnización por despido ofrecida por la empresa es insuficiente , concurriendo mala fe empresarial al calcular el importe de la indemnización, por lo que debe elevarse la indemnización del despido improcedente reconocido y condenar a la empresa al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, a razón del salario día principal o subsidiariamente interesado en el recurso.

2.- Los hechos probados de la Sentencia refieren que la actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 6-5-03 , con la categoría profesional de Directora Comercial y el salario mensual con prorrata de 1.759,57 euros , que se conforma como se describe en el hecho tercero; que fue despedida mediante carta de fecha 24-6-05 en la que se alega bajo rendimiento en el trabajo durante los últimos seis meses y se reconoce la improcedencia del despido ofreciéndose la indemnización de 5.647,49 euros, diciendo estar a disposición de la actora "el día de hoy y mañana",y que transcurrido dicho plazo se depositaría en el juzgado Decano de Valencia; que la actora firmo un recibo de fecha 24 de junio de 2005 de la cantidad correspondiente a la indemnización ofrecida en el que se hace constar la renuncia al ejercicio de la acción de despido. Y sobre el finiquito firmado dice la Sentencia , que en el acta de conciliación la parte demandada manifestó haber alcanzado un acuerdo indemnizatorio con la demandante y aparece en las actuaciones finiquito , también del día 24 de junio de 2005, con la liquidación de vacaciones en el que se hace constar que el trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta en la empresa (folio 75).

3.- El recurso gira sobre la determinación de si debe incluirse en el salario regulador del despido, las cantidades que la actora percibía en nómina por el concepto de "pacto de no competencia", alegando que tanto el contrato, como el certificado de empresa refieren ser Superior la cantidad anual que por salario bruto le correspondía percibir a la recurrente. La naturaleza del pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo es indemnizatoria para el caso de incumplimiento de las obligaciones previstas en el mismo y no es salario porque aunque derive del contrato de trabajo, no retribuye la prestación de servicios, de modo que de no existir el pacto que lo sustenta, no nace el Derecho a percibir las cantidades previstas en el mismo , aunque se siga realizando el servicio en que consiste la prestación laboral; es mas de no cumplir la empresa con el abono de las cantidades pactadas, el trabajador queda desvinculado del pacto, que no afecta al normal desenvolvimiento de la relación laboral. Naturalmente si el concepto esconde verdadero salario, por no existir el pacto o por otra circunstancia, habría que deshacer la simulación; pero en este supuesto, desde el inicio de la relación laboral se relaciona su existencia , siendo aportado por ambas partes el contrato de fecha 6 de agosto de 2003 en el que se regulan sus estipulaciones , sin que de las mismas se desprenda ilegalidad que conduzca a la nulidad del pacto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial en interpretación de lo establecido en el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores (S.T.S. 6-3-2001 y las que en ella se relacionan), ya que se justifica el interés industrial y comercial, y se pacta una compensación adecuada, sin que el plazo exceda del previsto legalmente para la categoría de la trabajadora.

4.- Es cierto que la compensación pactada (28,47 euros diarios) , en relación con el salario base (35,83 euros), pudiera parecer desproporcionada, por lo elevado de su cuantía, pero tampoco dicha circunstancia invalida el acuerdo si se tiene en cuenta que su finalidad está precisamente en paliar las consecuencias que para la trabajadora se producen cuando se extingue el contrato por la imposibilidad de dedicarse a prestar servicios en empresas de la competencia durante el plazo pactado.

5.- Por lo que se refiere a que la empresa estuviera cotizando por las cantidades percibidas en las nóminas por el concepto de "pacto de no competencia", se hace preciso recordar, por un lado que el hecho de que la empresa cotice o no por las cantidades que como compensación del pacto de no competencia de percibían en nómina , no añade dato de interés para determinar si estas cantidades integran o no el salario regulador del despido; y por otro, que los conceptos que integran la base de cotización no coinciden con el salario propiamente dicho, estableciendo los preceptos correspondientes de la Ley General de la Seguridad Social (art. 109 de la LGSS ), y disposiciones que la desarrollan en esta materia, normas que por disposición legal (son de derecho necesario absoluto -art. 105 de la LGSS -) regulan la materia sin consideración alguna a si las mismas suponen o no salario a efectos laborales, sobre la base de que, en general, integra la base de cotización, "la remuneración total" cualquiera que sea su forma o denominación , que con carácter mensual tenga Derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba por ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuanta ajena , con inclusión de las remuneraciones de vencimiento Superior al mensual, que deben ser prorrateadas , procurando la mayor homogeneidad posible con lo establecido al efecto en el ordenamiento tributario, de modo que se ha de atender a las previsiones reglamentarias que definen los conceptos incluidos y excluidos de la base de cotización (art 23 del reglamento General de Cotización y Liquidación de otros Derechos de Seguridad Social aprobado por Real decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, con sus modificaciones) y a los importes para determinar en los segundos la posibilidad de exclusión , de manera que atendiendo a esta normativa sería correcto cotizar por el concepto discutido, que sin embargo no es salario.

6.- Y por lo que se refiere a que la empresa reduzca o no la compensación proveniente del pacto en los periodos en que la trabajadora estaba de baja por Incapacidad Temporal, tampoco prueba en absoluto que aquella sea salario , afectando, un su caso, esta reducción , sobre la que nada dice la Sentencia , a las consecuencias que el acuerdo pueda producir entre las partes, lo que aquí no se discute.

7.- Todos estos razonamientos conducen a que deba ser desestimado el recurso , siendo que a mayor abundamiento y aunque no lo considere la sentencia, aparece firmado finiquito extintivo de la relación laboral en la misma fecha del despido cuya improcedencia se reconoció , constando abonada la indemnización que se calculo sobre la antigüedad prevista en el contrato y sobre el salario del mes de abril (hecho probado tercero), integrado por los conceptos previstos en las nóminas y en el contrato como comPonentes del salario, por lo que la Sentencia debe ser confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª María Antonieta contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Cuatro de Valencia de fecha 3 de Octubre de 2005 en virtud de demanda formulada contra Video Acustic, S.L, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.