Sentencia Social Nº 1547/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2572/2005 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

2572/2005-MFV

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, nueve de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002572 /2005 interpuesto por MUTUAL CYCLOPS contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente la Ilma.Sra.Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Enrique en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandado MUTUAL CYCLOPS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000835 /2004 sentencia con fecha diecisiete de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.-.- El demandante Don Jose Enrique, con DNI número NUM000, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión la de técnico del comercio del metal, en la empresa EPIDOR S.A. Esta empresa tiene concertadas las contingencias comunes con la MUTUA CYCLOPS. 2.- Don Jose Enrique fue dado de baja el 29 de octubre de 2004, derivada de enfermedad común por depresión, iniciando un período de incapacidad temporal con cargo a la MUTUA CYCLOPS. Fue dado de alta el 19 de noviembre de 2004 por os servicios médicos del Servicio Gallego de Salud, por mejoría que permite realizar su trabajo habitual. 3.- El 20 de agosto de 2004 Don Jose Enrique recibió un burofax de a MUTUA CYCLOPS con el siguiente contenido: El pasado nueve de agosto de 2004 dejó Ud. de acudir de forma injustificada a consulta médica, no habiendo justificado suficientemente su incomparecencia. Por ello y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 131 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se le notifica que desde el 10 de agosto de 2004 queda extinguida la prestación de incapacidad temporal que venía percibiendo. Tal circunstancia fue comunicada a la empresa para que se abstuviera de abonar al trabajador la prestación de incapacidad temporal. 4.- El 26 de julio de 2004, el trabajador acudió a los servicios médicos de a Mutua demandada para una visita programada. Concluida la misma, se le dio cita para el 9 de agosto de 2004, advirtiendo en ese acto que tal día no podría acudir ya que se encontraría de viaje familiar en Francia del 1 al 15 de agosto de 2004. La médico supervisora se negó a cambiar la fecha de la cita. Una vez de regreso de viaje, los servicios médicas de la Mutua no volvieron a darle cita hasta el 23 de septiembre de 2004, y no antes precisamente porque la doctora que le controlaba estaba de vacaciones, aunque en ese día no se le dio asistencia ya que estaba extinguida por orden de la mutua la incapacidad temporal. 5.- Don Jose Enrique acudió a la Inspección Médica el 27 de julio de 2004, emitiendo un subinspector un parte en el que se hacía constar se autoriza ausentarse de la provincia desde 1 al 15 de agosto de 2004. 6.- La Mutua ha dejado de abonar al trabajador desde el 10 de agosto hasta la fecha del alta la cantidad de 5.782,38 ?, a razón de una base reguladora de 56,69 ? diarios. 7.- Fue presentada reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua demandada".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Don Jose Enrique, debo condenar y condeno a la MUTUA CYCLOPS a que abone al actor la prestación de incapacidad temporal desde el 10 de agosto de 2004 y hasta el 19 de noviembre de 2004, en la cuantía de 5.782,38 ?".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, por infracción de lo dispuesto en el art.131.bis de la Ley General de la Seguridad Social y del art.4 del RD/19575/1997 de Gestión y Control de la Prestación Económica de la Seguridad Social, por incapacidad temporal.

Son hechos probados de la resolución de instancia, antecedentes de la decisión a adoptar los siguientes: PRIMERO.- El demandante Don Jose Enrique, con DNI número NUM000, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión la de técnico del comercio del metal, en la empresa EPIDOR S.A. Esta empresa tiene concertadas las contingencias comunes con la MUTUA CYCLOPS. SEGUNDO.- Don Jose Enrique fue dado de baja el 29 de octubre de 2004, derivada de enfermedad común por depresión, iniciando un período de incapacidad temporal con cargo a la MUTUA CYCLOPS. Fue dado de alta el 19 de noviembre de 2004 por os servicios médicos del Servicio Gallego de Salud, por mejoría que permite realizar su trabajo habitual. TERCERO.- El 20 de agosto de 2004 Don Jose Enrique recibió un burofax de a MUTUA CYCLOPS con el siguiente contenido: El pasado nueve de agosto de 2004 dejó Ud. de acudir de forma injustificada a consulta médica, no habiendo justificado suficientemente su incomparecencia. Por ello y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 131 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se le notifica que desde el 10 de agosto de 2004 queda extinguida la prestación de incapacidad temporal que venía percibiendo.Tal circunstancia fue comunicada a la empresa para que se abstuviera de abonar al trabajador la prestación de incapacidad temporal. CUARTO.- El 26 de julio de 2004, el trabajador acudió a los servicios médicos de a Mutua demandada para una visita programada. Concluida la misma, se le dio cita para el 9 de agosto de 2004, advirtiendo en ese acto que tal día no podría acudir ya que se encontraría de viaje familiar en Francia del 1 al 15 de agosto de 2004. La médico supervisora se negó a cambiar la fecha de la cita. Una vez de regreso de viaje, los servicios médicas de la Mutua no volvieron a darle cita hasta el 23 de septiembre de 2004, y no antes precisamente porque la doctora que le controlaba estaba de vacaciones, aunque en ese día no se le dio asistencia ya que estaba extinguida por orden de la mutua la incapacidad temporal. QUINTO.- Don Jose Enrique acudió a la Inspección Médica el 27 de julio de 2004, emitiendo un subinspector un parte en el que se hacía constar se autoriza ausentarse de la provincia desde 1 al 15 de agosto de 2004.

SEGUNDO: Tal como expone el recurrente, la L.G.S.S., en su Art. 131 bis, establece "El derecho al subsidio se extinguirá... por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al INSS o a la Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; o por fallecimiento".

La Ley 24/2001, de 27 de diciembre , ha introducido como nueva causa de extinción de la IT la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias de exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos encargados de la gestión. con la finalidad de acentuar los controles administrativos.

Estos controles y reconocimientos establecidos por la Mutua tienen su soporte normativo en el Art. 4 del R.D. 575/97 de Gestión y Control de la Prestación Económica de la Incapacidad temporal, en cuanto atribuye a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S.S. "el control y seguimiento de la prestación económica de Incapacidad Temporal objeto de cobertura, pudiendo realizar a tal efecto aquellas actividades que tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al subsidio, a partir del momento en que corresponde a aquellas asumir la gestión del gasto en la prestación económica por Incapacidad Temporal...". Y en el artículo 6 del R.D. 575/97 , según el cual las Entidades Gestoras de la Seguridad Social podrán disponer que los trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad temporal sean reconocidos por los médicos adscritos a las mismas, teniendo igual facultad las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, respecto a los trabajadores perceptores de la prestación económica, derivada de contingencias comunes, e incluidos en el ámbito de la colaboración de aquéllas, viendo así las Mutuas robustecido su poder de gestión de la Seguridad Social. tal como expresa la Sentencia de Instancia.

Y asi lo ha reconocido recientemente el Tribunal Supremo, en la Sentencia de la, Sala Cuarta, de lo Social, de 7 Mar. 2007, rec. 5410/2005 . (LA LEY 11350/2007 ) en la que se dice que, ya en las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 9/10/2006, R. 2966 (LA LEY 119710/2006 ) y 2905/05 (LA LEY 138774/2006 )) quedó clara la cuestión de la potestad de las Mutuas para llevar a cabo actos de extinción de la prestación de incapacidad temporal en los supuestos de ausencia injustificada a cualquiera de las convocatorias de exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos encargados de la gestión. Por cuanto dice el Tribunal Supremo que, aún cunado es conveniente distinguir entre los supuestos de "extinción" del derecho al subsidio (art. 131 bis.1 y 132 LGSS ), que guardan íntima relación con las vicisitudes del hecho causante, y aquellos otros merecedores de "pérdida o suspensión" del derecho (art.132 LGSS ), que, con alguna excepción, ostentan básicamente carácter sancionador. Y aunque la extinción por "incomparecencia injustificada a reconocimientos médicos "aproxima su naturaleza a la sancionadora", en estos casos, la medida se integra más en la gestión de la prestación que en la represión de una concreta conducta sancionable y que podía adoptarse por la Mutua "por expresa prescripción legal [posterior al Texto Refundido de la LISOS: art. 34.4 Ley 24/2001, de 27 /Diciembre ]..., pese al hecho de que la incomparecencia no necesariamente implique -en el estricto terreno clínico- que hayan dejado de concurrir los requisitos de la contingencia". Y que el nº 1 del art. 131 bis LGSS , según la redacción dada por el art. 34.Cuatro de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , que entró en vigor el 1 de enero de 2002 (Disp. Final 3ª.Uno), expresamente dispone que el derecho al subsidio se extingue "por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social". El Texto Refundido de la LISOS, vigente desde el 1 de enero de 2001 según la Disposición Final Única del Real Decreto Legislativo que lo aprobó, configura esa misma conducta de los beneficiarios ("no comparecer, salvo causa justificada, a los reconocimientos médicos ordenados por las entidades gestoras o colaboradoras...": art. 25.2 ) como una infracción grave, y aunque el precepto que luego regula las sanciones que pueden imponerse a quienes incurran en dicha conducta (párrafos a) y b) del apartado 1 y el apartado 3 del art. 47 LISOS ) haya sufrido una muy concreta y restringida modificación a través de la nueva redacción dada por el artículo quinto, apartado Siete, de la Ley 45/2002 , de ello no puede deducirse que el legislador haya querido suprimir las facultades de gestión que obviamente se derivan de la clara y contundente redacción del art. 131. bis. 1 LGSS , en el que, como se vio, la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al INSS o a la Mutua dará lugar a la extinción del subsidio. Concluye, que, al analizar el específico supuesto de una extinción de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, acordada por la Mutua ante la injustificada incomparecencia del beneficiario al reconocimiento médico, que la capacidad de gestión de la Mutua -se trata de contingencias comunes- alcanza a todos los supuestos contemplados en el repetido art. 131 bis LGSS ; esto es, los que corresponden a la dinámica ordinaria de la prestación, que es la determinada por objetivos hechos jurídicos del beneficiario, entre los que indudablemente se encuentra -se insiste- la incomparecencia injustificada a reconocimiento médico, que legalmente se configura como automática causa extintiva.

Tercero.- Actuando la Mutua demandada, dentro de las potestades que le corresponden, procede analizar la medida concreta adoptada, de acuerdo con las circunstancias del caso. La Sentencia de instancia hace una interpretación "ponderada y humanizadora" del art. 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social , con base en la doctrina que contiene la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3ª, de 7 Jun. 2004 , rec. 1410/2004 (LA LEY 134317/2004 ), y considera que la actuación del trabajador advirtiendo de su ausencia y con informe de la Inspección medica y la falta de adecuación de la mutua a las circunstancias concurrentes-poner la cita a finales de julio o desde el 15 de agosto- cunado el viaje pudo ser beneficioso en el proceso depresivo del actor, evidencian la existencia de justificación razonable de la ausencia a la cita- cita programada para ser incumplida-

De la resultancia fáctica de la resolución recurrida se infiere que: El 26 de julio de 2004, el trabajador acudió a los servicios médicos de a Mutua demandada para una visita programada. Concluida la misma, se le dio cita para el 9 de agosto de 2004, advirtiendo en ese acto, que tal día no podría acudir ya que se encontraría de viaje familiar en Francia del 1 al 15 de agosto de 2004. La médico supervisora se negó a cambiar la fecha de la cita. Al día siguiente Don Jose Enrique acudió a la Inspección Médica, (27 de julio de 2004), emitiendo un subinspector, un parte en el que se hacía constar se autoriza ausentarse de la provincia desde 1 al 15 de agosto de 2004;Llegado el día señalado el demandante no acudió a la cita. Y el 20 de agosto de 2004, el demandante, recibió un burofax de la MUTUA CYCLOPS en el que se le notificaba que, el pasado nueve de agosto de 2004 dejó Ud. de acudir de forma injustificada a consulta médica, no habiendo justificado suficientemente su incomparecencia. Por ello y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 131 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se le notifica que desde el 10 de agosto de 2004 queda extinguida la prestación de incapacidad temporal que venía percibiendo.

No se contiene en hechos probados referencia alguna a que el viaje, fuese beneficioso, para el proceso depresivo del paciente, informada por medico correspondiente. Si es cierto que consta autorización para ausentarse de la provincia, del 1 al 15 de agosto de 2004 obtenida con posterioridad a la cita médica. Ni tampoco puede afirmarse de tales hechos probados, la inadecuación de la mutua a las circunstancias concurrentes -poner la cita a finales de julio o desde el 15 de agosto- cuando el viaje pudo ser beneficioso en el proceso depresivo del actor. Por tanto la Sentencia de Instancia, hace recaer sobre la Mutua, el comportamiento voluntario del demandante, imponiéndole una conducta de apreciar motivos inexistentes -mejora de la enfermedad- que justificasen tal conducta, cuando lo que resulta probado, es que el demandante, a pesar de tener conocimiento directo por parte de la medico de la mutua, de que su cita se señalaba para el día 10 de agosto, (la médico supervisora se negó a cambiar la fecha de la cita hecho probado 4º), sin razón suficiente que justifique su incomparecencia, decide no ir, el día que estaba señalado, de forma voluntaria, asumiendo las consecuencias de su actuar, que no son otras que la extinción de la prestación de incapacidad temporal, por aplicación de lo dispuesto en el art. 131.bis de la Ley General de la Seguridad Social , y sin que resulte acreditado tampoco, que precisamente su situación depresiva fuese la causante de la adopción, de la decisión inadecuada, por lo que estimamos existe causa injustificada, y en consecuencia ajustada a derecho la decisión de la mutua, debiendo ser estimada la infracción normativa denunciada, y al no haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia.

Y en consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal, de la Mutua Cyclops contra la sentencia de fecha 17/03/2005, dictada por el Juzgado de lo Social num. 2 de Vigo, en autos 835/04 , la revocamos y con desestimación de la demanda rectora, absolvemos de la totalidad de sus pedimentos al demandado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.