Sentencia Social Nº 1548/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2929/2005 de 23 de Mayo de 2008

Encabezamiento

2929/05-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

ISABEL OLMOS PARES

JOSE MARIA CABANAS GANCEDO

A CORUÑA, veintitrés de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002929 /2005 interpuesto por David contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por David en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado CONSELLO DA XUNTA DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000812 /2004 sentencia con fecha veintisiete de Diciembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. David, con D.N.I. número NUM000, presto sus servicios para la empresa Manuel Vázquez Yáñez desde el día 4 de febrero de 1994 hasta el día 31 de marzo de 2004, con una base de cotización por la contingencia de desempleo de 912,61 euros mensuales.

El demandante es hijo del empresario empleador.

SEGUNDO.- En fecha 26 de febrero de 2004 la empresa le notificó la extinción de su contrato de trabajo por causas organizativas con fecha de efectos del día 31 de marzo de 2004.

"Muy Sr. Nuestro:

Esta Empresa se ve en la necesidad de amortizar el puesto de trabajo que usted desarrolla en la misma con la categoría profesional de conserje como consecuencia de la necesidad de adecuación de los servicios prestados por esta empresa a las exigencias actuales del mercado. En efecto, la sensible disminución de la demanda de servicios que recibe esta empresa nos obliga a llevar a cabo una reorganización de nuestros medios materiales y personales a fin de adecuarlos a las necesidades actuales del mercado. Con la nueva reestructuración empresarial el mantenimiento de su puesto de trabajo resulta inviable por cuanto generaría un grave desequilibrio en el sistema organizativo y perjudicaría seriamente su operatividad. Consecuentemente, en uso de las facultades que otorga el artículo 52.C) del Estatuto de los Trabajadores y con fundamento en la antedicha causa, le participamos la extinción de su contrato de trabajo con efectos del próximo día 31 de Marzo de 2004./ En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1 .b) de la referida norma, le informamos que tiene a su disposición, en las oficinas de esta empresa, la indemnización legalmente procedente, por importe de 6.579,75 euros./ Desde este momento y hasta la fecha prevista de extinción podrá disfrutar de una licencia retribuida de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo./ Igualmente le participamos que podrá recabar la presencia de un representante legal de los trabajadores a la firma de liquidación, saldo y finiquito, momento en el que le será entregado el certificado de empresa y demás documentos necesarios para tramitar la solicitud de prestaciones por desempleo."./ No consta que el actor accionara contra el despido ni que percibiera la indemnización (6.579,75.euros) que se dice puesta a disposición en la carta de despido./ TERCERO.- El día 5 de abril de 2004 presenté solicitud de prestación contributiva de desempleo, que le fue denegada por resolución que se le notificó el día 24 de mayo de 2004./ En dicha resolución se recoge lo siguiente:

"II. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 de la citada L.G.S.S ., en relación con el artículo tse) del texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por R.D. Legislativo 1/95, de 24 de marzo, y el artículo 7.2 de la L.G.S.S ., están excluidas de la protección por desempleo las personas que no ostenten la condición de trabajadores por cuenta ajena, y no se consideran como tales los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se consideran familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario,, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en caso, por adopción./ CUARTO. - Se interpuso reclamación previa el día 25 de junio de 2004 que, fue desestimada expresamente a medio de resolución se le notificó en fecha 6 de julio de 2004./ QUINTO. - El demandante figura inscrito en el Padrón, de Habitantes del Concello de Lugo a 23.4.2004 en la CALLE000 NUM001,NUM002, conjuntamente con David; Valentina, Carmela y Lidia.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva de la CONSELLERÍA DE ASUNTOS SOCIAIS, EMPREGO E RELACIÓNS LABORAIS, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DON David contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en ella.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se adicione un ordinal 6º) nuevo, con la siguiente redacción: "La unidad conyugal formada por el actor y su esposa, Dña Lidia, ostenta plena independencia económica." Cita en sus apoyo los documentos obrantes en autos a los f. 14 a 18, 35 a59 y el f. 83.

No se admite la adición que se propone por cuanto se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo, pero es que además los f. 14 a 18 hojas de salarios de la esposa del actor de un año antes del hecho causante de la prestación litigiosa ni acreditan el domicilio de esta ni dependencia o independencia económica alguna y el f. 83, certificado de empresa de la misma ni siquiera especifica el domicilio de residencia; en cuanto a los f. 35 a 59, declaraciones de IRPF y certificados de retenciones emitidos por su padre, tampoco acreditan lo que se pretende, por lo tanto se rechaza la adición propuesta.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia la infracción por inaplicación de art. 7.2 en relación con los arts. 207 a 214 todos de LGSS argumentando que existe independencia del actor en relación a su padre/empleador y que no cabe aplicar la presunción de trabajos familiares por cuanto no concurren los requisitos para dicha presunción.

El objeto de la litis se centra, por tanto, en determinar si nos hallamos ante trabajos familiares excluidos del ámbito regulado por el RDL 1/95 de 24 de marzo (art. 1.3-e )LET) y del art. 7.2 LGSS o, por el contrario, ante un vínculo laboral que confiere la condición de trabajador por cuenta ajena al demandante, haciéndole acreedor de la prestación solicitada conforme al art.205.1 LGSS , par lo cual es preciso determinar si en la vinculación existente entre el actor y su padre, el empleador, concurren las notas distintivas del contrato de trabajo, esto es, la ajenidad y la dependencia en la prestación de los servicios, habiendo fijado el art. 1.3-e) LET la presunción de que se consideran familiares, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes...etc., presunción iuris tantun que admite prueba en contrario, pero que el actor no aportó a los autos, de modo que siendo hijo del titular del negocio, conviviendo en el mismo domicilio ha de negarse la existencia de relación laboral, esto es, no se trata de un trabajador por cuenta ajena para quien se halla prevista la prestación de desempleo y al carecer de tal condición no tiene protegida tal contingencia, conclusión a la que se llega en aplicación de la doctrina reiterada que señala que la existencia de una relación de trabajo exige la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º del Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma (STS 16 de febrero de 1990 ); si bien es cierto que no es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que la retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil (SSTS 7 de noviembre de 1985, 9 de febrero de 1990 ). Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1º del Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados (STS 5 de marzo 1990 ), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta de la persona que la retribuye; bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, "dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona" (art. 1 LET ) (STS 21 de mayo de 1990 ), si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado, pero estando siempre presente en la relación entre las partes, dependencia que mal puede predicarse entre un padre (empleador) y el hijo (trabajador) cuando ambos conviven en el mismo domicilio formando una única unidad familiar por lo que se ha de concluir que existe un negocio familiar en el que los frutos son comunes a quienes los generan (ausencia de ajenidad) y el trabajo se desarrolla sin una situación de jerarquía ni dependencia entre los miembros de la empresa familiar (padre e hijo) únicos trabajadores -que conste- de la misma, por todo ello se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido.,

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por David, contra la sentencia dictada el 27/12/04, por el Juzgado de lo Social Nº Dos de Lugo , en autos Nº 812/04 sobre DESEMPLEO, seguidos a su instancia contra el INEM y la CONSELLERIA DE ASUNTOS SOCIAIS, EMPREGO E RELACIÓNS LABORAIS , resolución que se mantiene en su integridad

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.