Sentencia Social Nº 1548/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1380/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1380/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/002266

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2012/0002266

SENTENCIA Nº: 1548/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Landelino contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 21 de noviembre de 2012 , dictada en proceso sobre incapacidad permanente total (IAT), y entablado por Landelino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, PIENSOS RAMON PEREZ y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Landelino , nacido el NUM000 de 1995, se encuentra dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y su profesión habitual es la de Conductor.

SEGUNDO.- Se ha seguido expediente de incapacidad permanente derivado de accidente de trabajo, en el cual y previo informe de valoración médica, de 4 de abril de 2012, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta con fecha 13 de abril de 2012 proponiendo el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes Epígrafe 71 derecho del Baremo (Limitación movilidad conjunta en menos del 50%), con derecho a percibir una indemnización de 830 euros; recayó Resolución del Instituto General de la Seguridad Social, de 16 de mayo de 2012 en el sentido propuesto, que fue confirmada por la posterior de 18 de julio de 2012, desestimatoria de la reclamación previa.

TERCERO.- En el informe de valoración médica al que se refiere el hecho probado segundo, se objetivan los siguientes menoscabos:

'AFECTACION ACTUAL

56 AÑOS. EXPEDIENTE INICIADO A INSTANCIAS DE SU MATEPSS.

INICIA IT AL PRESENTAR DOLOR EN HOMBRO DCHO AL BAJAR DEL CAMION. HIZO RHB SIN EXITO. RNM HOMBRO DCHO DIC-10: ROTURA COMPLETA DE MUSCULO SUBESCAPULAR, AUSENCIA DE PORCION LARGA DEL BICEPS, ROTURA PARCIAL DEL SUPRAESPINOSO, TENDINITIS DEL INFRAESPINOSO. ARTROSCOPIA EL 11.01.11; FIJACION DELLABRUM ANT-SUP, SUTURA DEL SUBESCAPULAR, SUTURA DEL SUPRAESPINOSO, BURSECTOMIA Y ACROMIOPLASTIA.

POSTERIORMENTE RHB, SE PONE DE MANIFIESTO ALGODISTROFIA SIMPATICO-REFLEJA DE MANO DCHA (EMG: FALTA DE ACTIVACION DE UNDS MOTORAS). ALTA LABORAL EL 29.06.11 CON BALANCE ARTICULAR: ABDUCCION 120º, FLEXION 140º, ROTAC. EXT 35º, ROTAC INT L5, CON MOLESTIAS AL TRABAJAR POR ENCIMA DE 90º. REVISADO CON RNM SE DETECTA: RERROTURA DE PARTE ANT DE SUPRAESPINOSO, CON EXITO EN SUTURA SUBESCAPULAR Y REINSERCION LABRAL. EL TRAUMATOLOGO DESCARTA NUEVA INTERVENCION AL SER ROTURA PEQUEÑA Y POR FALTA DE MEJORES RESULTADOS PREVISIBLES, POR LO QUE SE DECIDE ALTA.

INICIA NUEVA IT DE CONTINGENCIA COMUN, QUE SE RECONOCE COMO LABORAL. REALIZA OTRAS 3 SEMANAS DE RHB EN MUTUA CON ALTA LABORAL EL 20.01.12.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

MANIFIESTA DOLOR EN ARTIC ACROMIO-CLAVICULAR Y DELTOIDES A MEDIA MAÑANA. NO TOMA ANALGESIA. REFIERE DOLOR PUNZANTE EN CARPO DCHO, CON LOS ESFUERZOS Y GIRO DE MUÑECA.

EXPLORACION: BALANCE ARTICULAR HOMBRO DCHO: ABDUCCION 120º, FLEXION140º, ROTAC EXT 30º, ROTAC INT LLEGA A SACRO.

FUERZA DE MANO DCHA GLOBAL 4+/5. REALIZA PINZA CON 4 DEDOS CON FUERZA CONSERVADA 5/5

3 CICATRICES DE 1 CM DE LONGITUD.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

HOMBRO DCHO: RERROTURA DE PARTE ANTERIOR DEL TENDON SUPRAESPINOSO. MUSCULO SUBESCAPULAR SUTURADO, REINSERCIONLABRAL. BALANCE ARTICULAR MAYO R DEL 50%.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

CLINICA INTERMUTUAL EUSKADI, FREMAP

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS

AGOTADAS

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

LAS DERIVADAS DE LO EXPUESTO

CONCLUSIONES

A DETERMINAR POR EL EVI'

CUARTO.- La base reguladora para la incapacidad permanente total y para la incapacidad permanente parcial derivadas de accidente de trabajo es de 1.935,15 euros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda formulada por D. Landelino , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y la mercantil PIENSOS RAMÓN PÉREZ, debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria ha desestimado la demanda actuada por el Sr. Landelino , confirmando la resolución del INSS que le reconoció afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente laboral por su inclusión en el número 71 del baremo, indemnizables en la cantidad de 830 euros a cargo de la entidad colaboradora FREMAP.

Descarta así que las limitaciones funciones que aqueja el trabajador le hagan tributario de la incapacidad permanente total para su profesión habitual que con carácter principal interesó en demanda, o de la incapacidad permanente parcial que de modo secundario actuó.

Decisión judicial que se asienta de un lado, en la profesión a considerar como propia del actor, Conductor, basándose en las nóminas del trabajador (oficial Primera chófer), y no la de Conductor- Repartidor, de modo que las funciones de carga y descarga de la mercancía las efectuara o no, no pueden valorarse a efectos de los requerimientos físicos que comportan puesto que no son propias de su profesión; de otra parte, la Magistrada valora que los déficit funcionales que aqueja el trabajador no le inhabilitan para la esencia de su actividad profesional ni de modo completo, ni permitan su subsunción en la incapacidad permanente parcial.

Es la parte actora quien se alza en suplicación sosteniendo a lo largo de los dos motivos que plantea que su profesión es la de Chófer Repartidor y no la de simple Conductor, siendo tributario a la luz de los menoscabos funcionales que aqueja de los grados de incapacidad permanente que de modo principal y secundario interesaba en demanda, y de nuevo ahora en el recurso.

Ha presentado escrito impugnando el recurso FREMAP.

SEGUNDO.-Como hemos anticipado, los dos únicos motivos suscitados son de censura jurídica, debidamente amparados en la letra c) del art.193 LRJS .

En el primero de ellos denuncia la infracción del art.137.1 b) en relación con el art.137.2 y DT 5ª LGSS , RD Legislativo 1/1994, en concreto del art.137.4 LGSS , sosteniendo que Chófer Repartidor no es el puesto de trabajo asignado sino su profesión, dado que la empresa para la que presta servicios precisa para la distribución de sus productos (piensos) chóferes repartidores y no simples conductores puestos que éstos segundos no realizan la carga y descarga y por tanto, deberían ir acompañados de una persona destinada a tal fin, pero no ocurre así por el incremento de costes como sucede en cualquier empresa.

Pues bien, partiendo de tal afirmación, y sin combatir en forma el relato de probanzas indica que sufre lesiones graves, que describe (y que no coinciden con las que figuran en sentencia) y que le impiden ejercer su profesión en toda su integridad y eficazmente, convirtiéndole en tributario de la incapacidad permanente total.

En el motivo segundo, y previa denuncia de la vulneración del art.137.1 a) en relación con el art.137.2 y DT 5ª LGSS , RD 1/1994, sostiene la infracción del art.137.3 LGSS , al ser incardinables sus déficit funcionales en todo caso en la incapacidad permanente parcial para su profesión de Chófer Repartidor, que es la realmente encomendada y desarrollada.

TERCERO.-Comenzaremos por determinar la profesión a considerar toda vez que las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales, lo cual significa que habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, si bien puntualizamos que para determinar si es tributario de la incapacidad permanente total tomaremos en consideración las tareas fundamentales, la esencia de la profesión, valorando la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

También la incapacidad permanente parcial responde a una concepción elaborada sobre el trabajo habitual y de acuerdo con el rendimiento que era normal antes de sobrevenir la lesión, siendo preciso para su incardinación en este grado invalidante que la pérdida laboral alcance un mínimo de incapacidad fijada en el 33% de la capacidad normal del sujeto, si bien la doctrina jurisprudencial ( SSTS 29 enero y 30 junio 1987 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), ha afirmado que la disminución de rendimiento que caracteriza a este grado de incapacidad, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En otro nivel o escalón inferior se sitúa la mera deformidad o lesión que implica una disminución de la integridad física del trabajador sin incidencia especial en la capacidad laboral del accidentado o al menos no suficiente para hacerle tributario de la incapacidad permanente parcial, que caracteriza ex art. 150 LGSS a las lesiones permanentes no invalidantes, que son las reconocidas al demandante por el INSS y que el Juzgado ha ratificado.

La profesión del actor es la de Conductor como ha concluido el Juzgado a la luz de la valoración probatoria llevada a cabo, particularmente de la documental que señala (nómina donde figura la profesión de oficial primera chófer); de hecho no niega el recurrente que sea la efectivamente ostentada si bien alega que debía realizar carga y descarga.

Tales cometidos no son inherentes a la categoría de conductor sin perjuicio de que haya de dirigir la carga y descarga del producto si así se le ordena, y participe en ella ¿ si así se le ordena también- por supuesto con empleo de los medios mecánicos que se precisen. Lo esencial al Conductor es la conducción del vehículo y las labores complementarias para el correcto funcionamiento, acondicionamiento y conservación del vehículo-sin necesidad de conocimientos mecánicos- , y entendemos en consonancia con la instancia, que los déficit funcionales que aqueja el demandante derivados del accidente laboral padecido, no le hacen tributario de la incapacidad permanente total, tampoco de la incapacidad permanente parcial.

El actor sufrió rotura parcial de la parte anterior del supraespinoso derecho y una tendinitis, y tras ser intervenido quirúrgicamente -dejando al margen de las manifestaciones de dolor que refiere por sobrecarga durante la jornada laboral- presenta a la exploración un balance articular del hombro derecho de 120º en abducción, flexión 140º, Rotación exterior 30º, interior llega a sacro, conservando prácticamente la fuerza global de la mano derecha y realiza pinza con cuatro dedos con fuerza conservada, siendo el balance articular superior al 50%.

Mermas funcionales cuya sola lectura lleva a la Sala a mostrar su conformidad con la decisión de instancia pues claramente no le hacen tributario de la incapacidad permanente total para su profesión, pero tampoco la parcial puesto que no se infiere de las mismas que derivados de tales déficit la ejecución de las tareas propias de su profesión comporten una permanente disminución del rendimiento, ni una penosidad o dificultad también permanente y no puntual o para determinadas funciones, ni un riesgo propio o para tercero que permita incardinar los menoscabos funcionales a nivel profesional en la incapacidad permanente parcial.

Siendo esto así, procede previa desestimación del recurso de suplicación la confirmación de la decisión de instancia.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad (artículo 235 LJS)

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Landelino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 2 de Vitoria de fecha 21-11-12 , dictada en los autos nº 555/12, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, PIENSOS RAMON PEREZ y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1380-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1380-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.