Sentencia SOCIAL Nº 1549/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 624/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160007568
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 624/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 535/2016
Recurrente: Jacinta
Representante: JUAN IGNACIO GUTIERREZ CASTILLO
Recurrido: ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Herminio , FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
COMUNICACION ACCESIBLE CONSULTORES SL, SEPROTEC TRADUCCION E INTERPRETACION SL,
CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE
EDUCACION y AIRES CREATIVOS S.L.
Representante:MIGUEL ANGEL CONDE PRADOS, JUAN NICOLAS SILVA RODRIGUEZ y CARLOS
VICENTE CAMPOS TARANCONLETRADO DE FOGASA - MALAGA y LETRADO DE LA JUNTA DE
ANDALUCIA - MALAGA
Sentencia número 1549/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 10 de octubre de 2017,
en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Jacinta , representada y dirigida técnicamente por el
letrado don Juan Ignacio Gutiérrez Castillo. Y como partes recurridas, LA AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA
DE EDUCACIÓN y LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, por el letrado del
Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía; SEPROTEC TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN S.L., por el
letrado don Carlos Campos Tarancón; y COMUNICACIÓN ACCESIBLE CONSULTORES S.L., por el letrado
don Juan Nicolás Silva Rodríguez; y AIRES CREATIVOS S.L.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 23 de junio de 2016, doña Jacinta presentó demanda contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía [en adelante, la Consejería], la Agencia Pública Andaluza de Educación [en adelante, la Agencia], Serprotec Traducción e Interpretación, S.L., y Comunicación Accesible Consultores, S.L., en la que suplicaba que se recociese la existencia de cesión ilegal y se le declarase trabajadora indefinida no fija de la Junta de Andalucía, como intérprete de lengua de signos, y con antigüedad efectiva desde el 4 de noviembre de 2013.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, en el que se incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 535/2016, se admitió a trámite por decreto de 28 de septiembre de 2016, se amplió contra Aires Creativos, S.L., y la administración concursal de Comunicación Accesible Consultores, S.L., y finalmente se celebraron los actos de conciliación y juicio el 9 de octubre de 2017.



TERCERO.- El 10 de octubre de 2017, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, y, en su virtud, absuelvo a la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, también a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y además a las mercantiles SEPROTEC TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN S.L., COMUNICACIÓN ACCETS, nº  , de 07/01/2004, Rec.  .- Dña. Jacinta (en adelante, la actora), mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , es intérprete de la lengua de signos española, y, en tal condición, ha venido prestando los servicios propios de tal profesión a diversos alumnos con discapacidad auditiva y matriculados en determinados centros docentes públicos de la provincia de Málaga y dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, bajo su expresa contratación laboral como fija discontinua y a tiempo parcial (30 horas semanales), durante los siguientes espacios temporales y por las empresas que a continuación se explicitan: 'Del 4.XI.2013 al 23.VI.2014, por la mercantil Seprotec Traducción e Interpretación S.L.

'Del 15.IX.2014 al 23.VI.2015, por la mercantil Seprotec Traducción e Interpretación S.L.

'Del 15.IX.2015 al 31.X.2015, por la mercantil Seprotec Traducción e Interpretación S.L.

'Del 1.XI.2015 al 23.VI.2016, por la mercantil Comunicación Accesible Consultores S.L.

'Del 15.IX al 31.X.2016, por la mercantil Comunicación Accesible Consultores S.L.

'Y desde el 1.XI.2016 hasta la actualidad, por la mercantil Aires Creativos S.L.

'

SEGUNDO.- 1.- El 23.VI.2016, la actora interpuso, ante la Agencia Pública Andaluza de Educación y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sendas reclamaciones administrativas y previas a la vía judicial y por lo que de inmediato se dirá.

'2.- También el 23.VI.2016, la actora interpuso ante el CEMAC papeleta de conciliación con la Agencia Pública Andaluza de Educación y las mercantiles ya dichas Seprotec Traducción e Interpretación S.L. y Comunicación Accesible Consultores S.L.; e igualmente por lo que de inmediato se dirá.

' [El 25.VII.2016, se dio por celebrado el oportuno intento conciliatorio entre las partes y dimanante de la tal papeleta, aunque sin efecto útil. (El acta, a la sazón expedida por el funcionario autonómico actuante, está unida a los autos y su contenido lo doy también aquí por íntegramente reproducido.)] '3.- Por fin, el mismo 23.VI.2016, la actora formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones; la cual, el 22.XII.2016, amplió contra la mercantil Aires Creativos S.L., y, el 22.V.2017, contra la Administración concursal de la preindicada empresa Comunicación Accesible Consultores S.L.

'Y es así, por último, que a virtud del referido escrito rector, la demandante pretende lo siguiente: 'Que por este JS se dicte sentencia por la que se 'condene a las demandadas al reconocimiento de la cesión ilegal de la trabajadora, así como a su declaración como indefinida-no fija de la Junta de Andalucía, con el reconocimiento a efectos de antigüedad de 4.XI.2013, como intérprete de la lengua de signos'.

'4.- Siendo dable reseñar, ya por último del todo, que por resolución de 30.VIII.2016 (que consta al núm.

2 del ramo de prueba documental de la actora), la Agencia Pública Andaluza de Educación inadmitió, en los términos que allí constan (y doy aquí por íntegramente reproducidos), la reclamación previa ante la misma y en su día formalizada por la actora.

'

TERCERO.- Resta indicar lo siguiente: '1.- La hoy denominada Agencia Pública Andaluza de Educación (anteriormente Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos), fue creada por la Ley andaluza 3/2004, y sus Estatutos fueron aprobados por el Decreto andaluz 219/2005, publicados en el BOJA de 17.X.2005 (cuyo contenido, en lo tocante a este particular extremo, doy aquí por íntegramente reproducido).

'Por Orden andaluza de 8.II.2006 (publicada en el BOJA de 23.II siguiente), se delegaron en los coordinadores provinciales del (entonces) Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos, las competencias para contratar los servicios necesarios para el apoyo y asistencia a la gestión académica y económica de los centros públicos de educación infantil y primaria dependientes de la Consejería de Educación de la Junta Andalucía. Delegación que, por cierto, abarcaba la instrucción y resolución de los procedimientos necesarios, incluida la aprobación del gasto correspondiente. Y delegación, ya por último, que ha permitido a la hoy denominada Agencia Pública Andaluza de Educación, en definitiva, la sucesiva adjudicación de los oportunos contratos relativos al servicio de interpretación de lengua de signos para el alumnado con discapacidad auditiva en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga y dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, precisamente, a las mercantiles ya reseñadas Seprotec Traducción e Interpretación S.L., Comunicación Accesible Consultores S.L. y Aires Creativos S.L. (Es dable dejar sentado que, en los distintos ramos probatorio-documentales de la parte demandada constan los contratos preindicados, cuyos contenidos doy aquí por íntegramente reproducidos.) '2.- La actora fue contratada laboralmente, como ya se ha indicado, antes de nada, por la mercantil denominada Seprotec Traducción e Interpretación S.L., y luego subrogada por Comunicación Accesible Consultores S.L. y más tarde por Aires Creativos S.L.; y, en todo este tiempo (a razón normal de 175 días al año, de lunes a viernes, en horario ordinario* de 8:15 a 14:45 horas), en diversos centros docentes públicos de la provincia de Málaga y dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, ha venido desempeñando exclusivamente las funciones que, predicables de todo intérprete de la lengua de signos española '(mas de acuerdo con las competencias y funciones que se establecen para esta clase de profesionales en el Plan de cada centro escolar donde los mismos prestan sus servicios, y en la Programaciónanual que, en su virtud, diseñan los correspondientes Departamentos de orientación), 'constan en los diversos pliegos de prescripciones técnicas que, finalmente, ampararon las dichas contrataciones de apoyo y asistencia para el alumnado con especiales necesidades educativas por su déficit auditivo; y funciones cuya descripción doy aquí por íntegramente por reproducida.

'[(*) Y es que, lógicamente, el intérprete de signos facilita el acto comunicativo entre el profesorado y el alumnado sordo o entre éste y sus compañeros oyentes, siendo necesaria su presencia en cualquier actividad extraordinaria en la que participen los primeros (las excursiones, por ejemplo; utilizando para ello el propio autobús escolar). Es importante dejar sentado además que el número de horas de prestación del servicio interpretativo empresarial es comunicado a cada centro escolar por el Servicio de planificación de la delegación provincial de educación en Málaga y al comienzo de cada curso; y su cumplimiento efectivo queda certificado mensualmente a través de un documento de registro horario y posibles incidencias que la propia actora presenta ante la dirección del meritado centro, y sobre lo que más tarde se volverá.] 'Es importante con todo reseñar que, aproximadamente un 80% de su jornada semanal de trabajo, la actora (ubicada a tal efecto en el interior del aula, utilizando a tal efecto el mobiliario público, junto al alumno precisado de su atención) lo emplea en la interpretación y traducción a la lengua de signos española de las clases impartidas por el profesorado. En tanto que el 20% restante, fundamentalmente ubicada en la sala de profesores del centro en cuestión ( ídem), la demandante se dedica precisamente a la preparación de sus concretas funciones interpretativas posteriores.

'A este fin último, en caso necesario para la prestación del servicio que tiene encomendado, la actora tiene autorizado hacer uso de los servicios generales del centro escolar, pudiendo, en consecuencia, encargar fotocopias, acceder al préstamo de libros de textos, diccionarios, glosarios y cualquier otro material bibliográfico de consulta, o usar algún ordenador, sobre todo con acceso a internet.

'3.- Muy concretamente, durante los referidos espacios de tiempo, los distintos equipos directivos de los centros donde la actora ha venido prestando sus servicios, han sido los encargados de la inmediata supervisión de sus funciones, el control de su asistencia, uniformidad y cumplimiento del horario diario, así como de su presencia en las actividades complementarias autorizadas. La actora ha asistido además a las distintas reuniones llevadas a cabo por las Jefaturas de estudios y coordinado su labor con los Departamentos de orientación, los diversos equipos docentes y el resto de la comunidad educativa, muy particularmente con el profesorado en el desarrollo de su trabajo diario y en el interior de las aulas.

'No obstante lo anterior, al menos una vez al mes, la actora era visitada en su centro de trabajo por el correspondiente delegado de zona de las distintas empresas por las que ha estado contratada en cada momento. En el marco de estas visitas normales periódicas, este responsable de zona recogía también los concretos partes diarios de asistencia de la actora, así como las incidencias, quejas o sugerencias de los padres, tutores y usuarios del servicio, relativas al trabajo de la misma; pero sobre todo un certificado de horas mensuales de trabajo, cumplimentado y firmado por ella y firmado también por el director del centro en cuestión, conforme al cual las distintas empresas facturaban a la Administración.

'4.- Era a estos mismos delegados de zona a quienes la actora comunicaba los distintos problemas que encontraba en el desarrollo de su trabajo, y que eran solucionados por las distintas empresas. Muy particularmente, los días de asuntos propios, las horas sindicales o su sustitución por baja médico-laboral (y es que, en materia de vacaciones, éstas venían determinadas en función de las propias del alumno al que profesionalmente atendían).'

QUINTO.- El 28 de octubre de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación, y tras presentar el escrito de interposición en el que interesaba que se estimase su demanda, e impugnarse por los demandados a excepción de Aires Creativos, S.L., se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 23 de marzo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 26 de septiembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda de la trabajadora por considerar que carecía de todo fundamento legal razonable la pretensión de cesión ilegal planteada, decisión contra la que dicha parte interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por los demandados, a excepción de Aires Creativos, S.L..

El examen de dicho recurso se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se añadan al relato de hechos probados dos nuevos apartados, el quinto y el sexto en el orden que propone, identificando en apoyo de tales añadiduras determinados documentos, y defendiendo su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a las siguientes propuestas de redacción: Hecho quinto: 'El número de horas de prestación de servicios son comunicadas al Centro por el servicio de planificación de la delegación provincial de educación de Málaga al comienzo de cada curso, y su cumplimiento efectivo queda certificado mensualmente a través de un documento de registro horario y posibles incidencias que la trabajadora presenta ante la Dirección del centro.

'El horario laboral de la trabajadora se fija por la Dirección del Centro siguiendo las directrices del Departamento de Orientación al que pertenece, sin que ninguna de las empresas adjudicatarias hayan solicitado al centro dicho horario.' Hecho sexto: 'La labor de la trabajadora está recogida en el Plan del Centro y la programación del Departamento de Orientación. Asiste a las reuniones llevadas a cabo por la Jefatura de Estudios para los trabajadores del centro y coordina su labor con el Departamento de Orientación con los Equipos Docentes y con el resto de la comunidad educativa de la que el intérprete de lengua de signos forma parte. Sigue las indicaciones del profesorado en el desarrollo de su trabajo diario y se adapta a la dinámica de la clase modificando si es necesario su horario, la materia que tiene que interpretar y la ubicación de su espacio en el trabajo. Del mismo modo, se informa de las incidencias diarias mediante el método establecido para todos los trabajadores del Centro, estas incidencias afectan al desempeño de su labor.' La Consejería y la Agencia se oponen a las modificaciones propuestas por considerarlas esencialmente reiterativas de los hechos declarados probados de la sentencia.

Comunicación Accesible Consultores, S.L., se opone igualmente defendiendo que la labor del intérprete de signos era de intermediación con el alumno, por lo que no tenía sentido que dicha empresa pudiese establecer un horario de trabajo distinto del que fijase la dirección del centro educativo. Así mismo argumenta que el intérprete, por su propia labor, tenía que participar en las reuniones del equipo docente, y que, como empresa concesionaria del servicio 'poco tiene que decir, ya que esa es la forma de ejecutar correctamente el fin del contrato administrativo de adjudicación del servicio del ILSE'. Por último, defiende que se ha producido una válida subcontratación, rechazando la existencia de cesión ilegal.

Serprotec Traducción e Interpretación, S.L., con carácter general alega que la sentencia que se dictase en el presente recuro no podría afectarle porque la demandante, en el acto del juicio, mantuvo su pretensión contra dicha parte por razones de litisconsorcio pasivo necesario, a los solos efectos de acreditar su antigüedad. Así mismo, se adhería a las impugnaciones que se presentasen por las demás partes recurridas, subrayando que, en el momento de la presentación de la demanda, la trabajadora ya no estaba a su servicio.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial sobre la revisión en los recursos extraordinarios, contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], ha puesto de manifiesto que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, y entre otros extremos, la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte

Fallo

CUARTO.- Atendiendo a los expresados criterios jurisprudenciales, las añadiduras que se interesan por la parte recurrente no han de ser acogidas porque el relato de hechos probados ya recoge todos los elementos indispensables para dar respuesta a la pretensión formulada. Las propuestas de revisión realizadas no pasan de ser un intento de subrayar determinados extremos sobre la organización del tiempo de trabajo y sobre las tareas o funciones llevadas a cabo por intérprete, que ya han sido ponderadas por el magistrado de instancia, y que, por ese motivo, pueden serlo igualmente por esta Sala, sin necesidad de modificar la declaración de hechos probados.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro primer motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], argumentando que se había producido una cesión ilegal al concurrir una serie de elementos: realización de tareas que no le eran propias, como las de asistencia a reuniones convocadas por la jefatura, a actividades complementarias, coordinación con el departamento de orientación; los medios materiales de que disponía eran de la Consejería; las funciones realizadas lo eran con arreglo a las indicaciones del profesorado; el tiempo de trabajo era fijado y controlado por el centro; y estaba integrada en el plan del mismo.

La Consejería y la Agencia impugnan el motivo y defienden la inexistencia de vulneración de la normativa laboral, argumentando esencialmente que las empresas codemandadas han sido sucesivas adjudicatarias de contratos administrativos de prestación del servicio de interpretación de lengua de signos para el alumnado con discapacidad auditiva, y que la legislación sobre la materia, la Ley 27/2007, de 23 de octubre, por la que se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas, obliga a las administraciones a promover la prestación de tales servicios. Sostienen así mismo que la Administración andaluza, en ejercicio de su potestad de organización, optó por celebrar contratos administrativos de servicios, al amparo del artículo 10 de la Ley de Contratos del Sector Público , en su texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [en adelante, LCSP], en orden al desarrollo de la actividad de interpretación de lengua de signos para el alumnado con discapacidad. De ello se deriva que el alumno tenga a su disposición un intérprete que necesariamente ha de incluirse en el plan de actuación del centro al que vaya destinado. Niegan así mismo que las empresas adjudicatarias no efectuasen control alguno sobre sus empleados, habiendo atendido en todo momento las condiciones de la contratación. Y, por último, en apoyo de su tesis, cita la sentencia de esta Sala de lo Social, en su sede de Granada, de 5 de junio de 2016 [ROJ: STSJ AND 6855/2013 ], que se ha pronunciado sobre litigios idénticos y que rechaza la cesión ilegal sostenida en este recurso.



SEXTO.- El artículo 43 del ET, bajo el epígrafe Cesión de trabajadores, establece lo siguiente: 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

SÉPTIMO.- La interpretación aplicativa de dicho precepto estatutario, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 27 de enero de 2011 [ROJ: STS 496/2011], 19 de junio de 2012 [ROJ: STS 4919/2012] y 4 de julio de 2012 [ROJ: STS 5261/2012], entre otras, ha expresado lo siguiente: Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.

Por otro lado, como condiciones jurídicamente relevantes en orden a determinar si se está en presencia o no de una cesión espuria, se ha destacado, entre otros extremos, el facilitar los medios materiales por parte de la reputada como cesionaria; el ejercicio del poder de dirección y la inserción en una u otra organización empresarial; que sea aquélla la está inmediatamente por encima del trabajador reclamante y le organiza, encarga y controla los servicios que ha de realizar diariamente, genéricos o específicos, siendo éstas actividades diarias en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes a la misma. Y, por el contrario, no lo son que la formal empleadora, abone los salarios, sea quien controle la asistencia al trabajo, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie.

Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede tener lugar aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, y que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Así mismo, dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5213/2016], ha puesto de manifiesto que, en el análisis del complejo fenómeno de la interposición, es necesario ceñirse al caso concreto, al ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica, lo que exige la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

OCTAVO.- Sentado lo anterior, del inalterado relato de hechos probados y de las afirmaciones que se realizan en la parte argumental de la sentencia con valor fáctico, interesa destacar a los efectos del recurso los extremos siguientes: 1) La Agencia adjudicó el servicio de interpretación de lengua de signos para el alumnado con discapacidad auditiva en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga y dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, a las sociedades codemandadas, las cuales contrataron a la trabajadora -parte recurrente- para que prestase servicios como tal intérprete en los expresados centros, suscribiendo a tal efecto contratos para la realización de trabajos fijos discontinuos con dichas sociedades, comenzando con aquellos servicios en noviembre de 2013.

2) La trabajadora, en su labor interpretativa, se encargaba de facilitar la comunicación entre el profesorado y el alumno sordo, o entre éste y sus compañeros oyentes en todo momento, tanto en las actividades ordinarias como en las extraordinarias del centro.

3) El número de horas se servicio se planificaba anualmente por la Delegación provincial de la Consejería, y se comunicaba a los respectivos centros.

4) La trabajadora podía hacer uso de los servicios generales del centro educativo en el que prestase sus servicios, utilizando, por tanto, el mobiliario, material docente, fotocopias, ordenador con acceso a la red...

5) Así mismo, asistía a las reuniones de las jefaturas de estudio de los centros y se coordinaba, en su labor, con los departamentos de orientación.

6) Los equipos directivos de los centros donde la actora ha venido prestando sus servicios, se encargaban de la inmediata supervisión de sus funciones, el control de su asistencia, uniformidad y cumplimiento del horario diario, así como de su presencia en las actividades complementarias autorizadas.

7) Los delegados de zona de las empresas visitaban en centro educativo de la trabajadora una vez al mes, ocasión en la que recogían los partes diarios de registro horario y de incidencias, sugerencias o quejas de los usuarios, los cuales confeccionaba doña Jacinta confeccionaba, y que presentaba ante el centro educativo, el cual expedía un certificado al respecto. Este documento servía para justificar la facturación de los servicios por parte de la empresa a la administración contratante.

8) A tales delegados de zona se dirigía la trabajadora para comunicar los problemas que pudiesen producirse en la prestación de sus servicios, a los que igualmente remitía las solicitudes de 'asuntos propios, horas sindicales o sustitución por baja medico laboral', no así las vacaciones, que se fijaban en función de las del alumno al que atendían.

9) En solicitud del reconocimiento de la situación de cesión ilegal, la trabajadora presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

NOVENO.- El magistrado de instancia, que desestima tal demanda, lo hace con arreglo a los siguientes razonamientos contenidos en el fundamento segundo, que literalmente expresa lo siguiente: 'La descrita pretensión actora carece de todo fundamento legal razonable y, por lo mismo, su demanda ha de ser íntegramente desestimada.

'A tal fin, si bien reordenados en un plano lógico, se ofrecen los muy convincentes argumentos y que por el Juzgador han sido extraídos de la SJS 1 de Córdoba, de fecha 12.VII.2017, y recaída en los autos 386/2016 del meritado órgano judicial, en un asunto prácticamente igual al que ahora nos ocupa, y que rezan como sigue: '1.- Como punto de partida es preciso dejar muy claro que la (hoy denominada) Agencia Pública Andaluza de Educación no tiene competencia alguna y de entidad en el ámbito de la gestión educativa andaluza; quedando limitada al respecto su actuación a la realización de contrataciones sometidas al régimen administrativo y por delegación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, precisamente en cumplimiento de los fines específicos (de aquélla) y que se recogen en sus estatutos.

'De lo que cabe concluir que la dicha Agencia carece de cualquier competencia sobre el aspecto funcional de la enseñanza impartida en los centros escolares andaluces, al no dar órdenes directas, ni indirectas sobre la organización y funcionamiento de los centros escolares.

'2.- Lo siguiente que hay que tener muy en cuenta es cuál es la exacta labor de los ILSE, y que no es otra que la de servir de nexo vital de comunicación entre los alumnos sordos y los oyentes con los que se relaciona en el centro educativo en el que aquéllos están integrados. Significa lo anterior, por tanto, que, como no podría ser lógicamente de otro modo, la integración del ILSE en el funcionamiento de cada centro educativo está en función de absoluta dependencia con los avatares del alumno sordo al que en el mismo asiste.

'O dicho más claramente: el ILSE tiene el horario lectivo del alumno sordo; el ILSE tiene las vacaciones del alumno sordo. Y es más, si el alumno sordo abandona los estudios antes de la finalización del curso escolar, la prestación de servicios del ILSE deja de ser necesaria en el centro educativo.

'3.- A partir de aquí, las tareas de coordinación e incluso supervisión y control por las direcciones de cada centro escolar de sus correspondientes ILSE y las tareas por los mismos realizadas resultan absolutamente necesarias, dados los valores en juego. Y ello explica, por ejemplo, que los centros educativos faciliten a las empresas partes de asistencia para controlar el número de horas trabajadas por los ILSE (lo que además determina la facturación mensual a cargo de la Administración pública); que los ILSE asistan a las reuniones del profesorado, aunque sólo a los efectos de tratar temas de alumnos necesitados de su asistencia, o que incluso tengan acceso a los servicios generales (bibliotecas, unidades de reprografía o salas de ordenadores) de las escuelas.

'Ahora bien, lo que resulta indubitado es que, pese a lo acabado de expresar (y por lo demás absolutamente lógico, cabe insistir), las direcciones de los centros educativos ni tienen potestad para elegir al ILSE o determinar su sustitución (lo que corresponden a cada empresa contratista del servicio de interpretación), ni para cambiar la jornada de los ILSE (aumentándola o disminuyéndola), ni para autorizar sus salidas extraordinarias del centro (por ejemplo para realizar excursiones), ni para sancionarlos disciplinariamente, ni siquiera para extraer consecuencias directas de sus ausencias y la eficaz prestación del servicio que prestan, más allá, en este último y concreto supuesto, de ponerlo en conocimiento de sus empresas a los efectos oportunos, principalmente a través de los delegados de zona de éstas, que además resuelven a diario los problemas que les surgen a los ILSE y visitan al menos mensualmente los centros escolares donde los mismos desarrollan sus tan fundamentales tareas.

'O dicho en palabras expresas de la SJS Córdoba preindicada: ' Si bien es cierto que los intérpretes se integran dentro del centro de trabajo en los aspectos académicos de su actividad, dependiendo del director, del jefe de estudios o del director del departamento correspondiente, utilizando los recursos materiales del propio centro, lo cierto es que su relación laboral permanece ajena a dichas cuestiones académicas...

' ...No constando que sean los centros educativos los que en modo alguno puedan ampliar o reducir la jornada de trabajo, autorizar salidas del centro del trabajador o ausencias y vacaciones, ejercer potestad disciplinaria alguna o controlar directamente su asistencia y eficaz prestación del servicio. El control de asistencia se ha llevado a cabo normalmente por medio de certificaciones que emite el centro, pero eso no implica que dicho control lo ejerza el centro sino que este suministra dichos partes a la empresa a fin de que aquella compruebe el cumplimiento de la jornada contratada...

' De lo expuesto se debe concluir rechazando la existencia de cesión ilegal (ex art. 43 ET) , sin perjuicio de que se trate del desarrollo de unas funciones que quedan entroncadas dentro de las propias de la empresa principal, atendidas las singulares características del servicio, dado que la intérprete de signos debe preparar previamente los contenidos didácticos con el profesor, y además desarrollar su actividad de forma dependiente en cuanto a la organización, aula, horario, con dicho docente, que es el que imparte la clase, lo que explica que exista cierta imbricación de una actividad con otra, sin perjuicio de sus notas diferenciadas.' DÉCIMO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente pues, contrariamente a lo mantenido por la sentencia recurrida, se está ante un claro fenómeno de interposición ilícita, que debe producir los efectos solicitados por la trabajadora en su demanda.

Así, bastaría reparar en el apartado tercero, 3, del inalterado relato judicial, para comprobar palmariamente el sometimiento de la trabajadora a la organización y dirección del centro educativo perteneciente a la Consejería, lo que indirectamente se viene a confirmarse si contrasta con la facultades directivas y organizativas de la formal empleadora que, según aquella versión judicial -parece adecuado subrayar que no ha sido cuestionada por los demandados-, se han limitado a un control diferido de la actividad de la trabajadora, concretado en la verificación mensual de su quehacer mediante las visitas de los delegados de zona y la recopilación de los partes de actividad, que ella misma confeccionaba.

Con todo, lo verdaderamente relevante de la situación analizada es el hecho de que el estricto cumplimiento del contrato administrativo celebrado entre las sociedades y la Administración andaluza -sobre este extremo se volverá-, suponía la inserción de la trabajadora en la propia institución educativa, como un elemento personal más en el desarrollo de esa actividad docente, cabría decir que indispensable respecto de los alumnos con dificultades específicas de aprendizaje.

El pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio adjudicado -sobre ello también se volverá- detalla el marco normativo justificante de la atención educativa especial para los alumnos sordos (folios 355 y 356), que indudablemente ha de ser garantizado, en este caso, por la Comunidad Autónoma.

Desde esta premisa, nada habría que objetar a la presencia de un intérprete de signos, pues con ello se da cumplimiento a tales exigencias educativas. Sin embargo, el vehículo empleado para ello, aquella opción defendida en nombre de la Consejería y de la Agencia, del contrato administrativo, es la que, por inadecuada, viene a confirmar que se está ante una situación de cesión ilegal de trabajadores.

En este sentido, debe recordarse que el artículo 10 de la citada LCSP, luego de establecer que son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro, precisa que, a los efectos de aplicación de esa Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II. En dicha relación, la categoría número 23 es la relativa a los Servicios de colocación y suministro de personal, que contiene pero con una relevante excepción a los efectos que interesan a este recurso: la de los contratos de trabajo.

No se comparte, por cuanto viene razonándose, ni criterio de la sentencia de instancia, ni expresado por esta misma Sala, en su sede de Granada -del que lamentamos no coincidir- en la sentencia invocada por la Consejería y la Agencia, la de 5 de junio de 2013 [ROJ: STSJ AND 6855/2013], a la que ha seguido otra de esa fecha de 5 de junio de 2013 [ROJ: STSJ AND 11442/2017], y las de 14 de diciembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 16008/2017], 25 de enero de 2018 [ROJ: STSJ AND 1216/2018] y 25 de enero de 2018 [ROJ: STSJ AND 1238/2018], pues el objeto del servicio adjudicado se ha limitado, en la práctica, a una mera puesta a disposición de personal al servicio de la Administración educativa, que es justamente una de aquellas circunstancias identificativas del tráfico ilegal según el citado artículo 43.2 del ET.

Aquella inserción en el ámbito educativo se evidencia, si acaso indirectamente, desde el momento en el que, entre el personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, según el VI Convenio Colectivo, se prevén, en el catálogo y definiciones de categorías contenido en Anexo I del mismo, las de Educador especial y Monitor/a de EducaciónEspecial, a los que se les encomienda la atención, entre otros, de los discapacitados sensoriales, cuya comunicación con el profesorado y los compañeros es el cometido principal de la trabajadora recurrente.

Pero, de manera inequívoca, aquella integración se pone de manifiesto desde el momento en el que categoría de intérprete de lenguaje de signos fue creada por Resolución de 18 de enero de 2008 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, que ordenó la inscripción del acuerdo de la Comisión del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 15 de julio de 2007, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 29 de enero de 2008. Categoría que, en la actualidad, se designa como personal técnico en interpretación de lenguaje de signos, a partir de la resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales, de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que ordenó la inscripción del Acuerdo de 14 de noviembre de 2014 de la Comisión del VII Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 22 de enero de 2015.

Por otro lado, aquella degradación de las condiciones de trabajo, que trata de evitar la norma invocada según la doctrina jurisprudencial citada anteriormente, tal vez podría estar sucediendo -aun cuando esto es algo que no fue objeto de análisis en la instancia ni en el recurso-. Pues en el pliego de prescripciones técnicas del contrato, en el apartado relativo a la Vinculación jurídica del personal al adjudicatario (3.1) se le impone a éste el compromiso de retribuir adecuadamente a todo el personal que preste el servicio de intérprete del lenguaje de signos, sin que pueda abonar a los profesionales un salario por debajo de la Tabla Salarial vigente y actualizada del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad, en lugar de retribuirles conforme al VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, como cabría entender a la vista de la repetida inserción de la trabajadora en la organización educativa, codo con codo con el resto del personal al servicio de dicha administración.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, a desestimar la demanda, no aplicó adecuadamente el artículo 43 del ET, por lo que el motivo de infracción ha de ser acogido.

UNDÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisará en el fallo de esta sentencia.

FALLO I.- Se estima totalmente el recurso de suplicación interpuesto por doña Jacinta , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 10 de octubre de 2017.

II. Se estima íntegramente la demanda; se reconoce la existencia de cesión ilegal respecto de doña Jacinta ; se le declara trabajadora indefinida no fija al servicio de la Junta de Andalucía, con la condición de intérprete de lengua de signos y con efectos desde el 4 de noviembre de 2013; y se condena a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, la Agencia Pública Andaluza de Educación, Serprotec Traducción e Interpretación, S.L., Comunicación Accesible Consultores, S.L., y Aires Creativos, S.L., a estar y pasar por el anterior reconocimiento.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 062418; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 062418. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.