Sentencia Social Nº 155/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1789/2003 de 23 de Enero de 2004

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1789/03

Sentencia nº : 155/04

Presidente en funciones

Ilmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Magistrados

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En Málaga, a veintitrés de Enero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de MELILLA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Inés sobre VIUDEDAD siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de Mayo de 2.003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La actora Dª Inés con cédula de identificación marroquí NUM000 , presentó ante el I.N.S.S. solicitud de prestación de viudedad que le fue denegada con fecha 15-11-02.

2º.- La resolución de 15-11-02 denegó la solicitud " Por no ser la pensión originaria una Invalidez Permanente Parcial y estar excluida del derecho al percibo de la pensión de orfandad, de conformidad con el artículo 148 del Decreto de 22-6-96, que aprueba el Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo y Reglamento para su aplicación.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada "por no ser la pensión originaria una Invalidez Permanente Parcial y estar excluida del derecho de percibo de la pensión de viudedad".

3º.- La actora es viuda de D. Luis María que hasta su fallecimiento fue pensionista del I.N.S.S. por Invalidez Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo con el número NUM001 .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia estimatoria de las pretensiones de la demandante de litis de que le sea reconocida pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento de su esposo pensionista por incapacidad permanente parcial, se alza en suplicación la Entidad Gestora demandada denunciando infracción por indebida aplicación del artículo 172.1.b) LGSS y por inaplicación del artículo 148 del Decreto 22 de junio de 1956 por el que se aprueba el Reglamento para aplicación del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo y que en definitiva estima cometidas por cuanto considera que cuando el primero de tales preceptos dice "pensionistas por invalidez permanente" claramente está haciendo referencia a las situaciones de invalidez permanente cuyas prestaciones consisten o pueden consistir en una pensión, lo que no es el caso de la parcial no siendo tampoco subsumibles en tal concepto los antiguos perceptores de renta derivadas de accidente de trabajo por invalidez parcial pues ello comportaría un trato discriminatorio respecto de los beneficiarios actuales que ya tan solo perciben cantidad a tanto alzado.

Censura jurídica que no puede ser apreciada, pues la cuestión como señala la resolución combatida ha sido resuelta en doctrina de unificación contenida en SSTS 201.2.95 y 1.2.96 en la cual partiendo de la redacción del art. 158 b) de la L.G.S.S. de 1.974, coincidente con el art. 172-1 b) del Texto Refundido de 1.994 se planteaba la cuestión, de si pueden entenderse incluidos entre los "pensionistas por invalidez permanente" a que se refiere dicho precepto, los incapacitados permanentes parciales del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo, que eran desde luego pensionistas, en cuanto perceptores de una pensión o prestación periódica, llegándose a la conclusión de que la doctrina correcta es la que sostiene ahora la sentencia de instancia, primero porque la interpretación literal de dicho precepto, a ello conduce, dado que el mismo se refiere a los pensionistas por invalidez permanente, sin efectuar distinción alguna en cuanto al grado de invalidez ni tampoco en cuanto al momento en que el reconocimiento o declaración hubiese tenido lugar, sin que sea cierto, de otra parte, que lo que determina la condición de pensionista es que esa prestación sea sustitutiva del trabajo, bastando, para comprobar que ello no es así, en quien es declarado en la situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, pensionista sin lugar a dudas en cuanto perceptor de una prestación periódica, está autorizado sin embargo a trabajar siempre que se trate de una determinada actividad laboral distinta desde luego de la habitual; en segundo lugar porque el art. 3.3, del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, dice que la prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente total consistirá en una pensión vitalicia añadiendo que esta podrá excepcionalmente ser sustituida por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario fuese menor de sesenta años, y la Orden de 31 de julio de 1.972, por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo del anterior decreto, dispone en su art. 6 que en el caso de que, antes de cumplir los sesenta años de edad, se produzca el fallecimiento de un beneficiario cuya pensión haya sido sustituida por indemnización a tanto alzado, podrán causarse las prestaciones de muerte y supervivencia como si dicho funcionario hubiera sido pensionista en tal momento; por último se concluía, que tampoco era cierto, que la consideración de los incapacitados permanentes parciales del antiguo Reglamento de Accidentes de trabajo como pensionista por invalidez permanente implique una discriminación respecto a los inválidos permanentes parciales de la Seguridad Social, al no ser estos pensionistas. Se trata por el contrario de una cuestión que depende de una serie de circunstancias y muy especialmente de los concretos contenidos económicos y de factores temporales concurrentes, sobre todo del momento en que se perciban las prestaciones.

A la vista de lo expuesto el motivo y por ende el recurso deben fracasar con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de MELILLA de Málaga de fecha 13 de Mayo de 2.003 en autos seguidos a instancias de Dª Inés frente a dicha parte recurrente, sobre VIUDEDAD, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.