Sentencia Social Nº 155/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1222/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 1222/09

Recurso contra Sentencia núm. 1222/09

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 155/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1222/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 863/07, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a instancia de ALTAMAX CONSTRUCCIONES S.L, asistida de la letrada DÑA. ANA BAY ESTEVE CRISTALERIA BERCA SL, asistida por la letrada Dª. Mª JOSE PELLICER PERIS contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Imanol asistido por la letrada DÑA. SILVIA SESMA GARAY y contra MC MUTUAL CYCLOPS asistida por el letrado D. HECTOR FERNANDEZ VASELGA , y en los que es recurrente el demandado D. Imanol , habiendo actuado como Ponente la Ima. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19 de noviembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando las demandas interpuestas a instancia de ALTAMAX CONSTRUCCIONES S.L representada por D. EMILIO JOSE JUAN JUAN y asistida de la letrada DÑA. ANA BAY ESTEVE contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representadas por la letrada DÑA. ANA BELMONTE CORCHON,contra D. Imanol asistido por la letrada DÑA. SILVIA SESMA GARAY y contra MC MUTUAL CYCLOPS representada por D. HECTOR FERNANDEZ VASELGA en ejercicio de acción de declaración de dejar sin efecto la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 28-8-2007 en la que se establece el recargo de prestaciones del 30% como consecuencia del accidente sufrido el 18 de agosto de dos mil siete por el trabajador D. Imanol ; y a su vez acumulada al procedimiento 832-2007 del juzgado numero 17 de lo Social de Valencia instado por CRISTALERIAS BERCA S.L. representada por D. BERNANARDO GARCIA MARTINEZ y asistido por la letrada DÑA. MARIA PELLICER PERIS, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como D. Imanol, MC MUTUAL CYCLOPS Y CRISTALERIAS BERCA S.L debo declarar y declaro la falta de responsabilidad empresarial de ambas demandadas y la anulación de la Resolución de 12- 12-2006, que declara el recargo de prestaciones a dichas empresas del 30%.Y a su vez se estima la falta de legitimación pasiva de la entidad MC MUTUAL CYCLOPS en el presente procedimiento sin hacer pronunciamiento alguno sobre la misma. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador D. Imanol prestaba servicios para la entidad CRISTALERIAS BERCA S.L , habiendo sufrido un accidente de trabajo el día el día 18-7-2005 en el Concesionario Toyota de la Carretera de San Bernabé en Alzira (Valencia), cuando se encontraba realizando el montaje de las losas de vidrio con camión pluma. SEGUNDO.- El accidente laboral se produjo cuando el trabajador D. Imanol manejaba el mando de la góndola del camión, para colocar las fachadas acristaladas del primer piso. Se estaba procediendo al montado de losas de vidrio sobe una estructura de perfiles metálicos previamente instalada. El trabajo lo estaban realizando D. Imanol y D. Ceferino Y D. Carlos Antonio . El primero como conductor del camión había colocado el mismo en la zona de montaje y manipulaba el mando. Los otros dos se encontraban en una plataforma elevadora telescópica y procedieron a la colocación y anclaje de la losa de vidrio. Una vez anclada , retiran la ventosa y en este momento hay una ráfaga de viento y empuja la ventosa haciendo efecto vela y arrancando y doblando las pletinas, cayendo la losa al suelo encima del Sr. Imanol, que se encontraba en la zona de influencia de montaje , sin saber porque se encontraba en dicho lugar. TERCERO.-La empresa promotora de la obra era VALMOTO S.A., la contratista ALTAMAX CONSTRUCCIONES S.L y la subcontratista CRISTALERIAS BERCA S.L a la que pertenecía el trabajador D. Imanol . La empresa CRISTALERIAS BERCA S.L tiene contratado la actividad preventiva con el servicio de prevención ajeno de MIDAT MUTUAS, hoy MC MUTUAL CYCLOPS CUARTO.- Como consecuencia del accidente se incoaron diligencias previas en el Juzgado numero dos de Alzira, dictándose en fecha ocho de agosto de dos mil siete , auto por el que se declara que los hechos se declaran falta por o existir incumplimiento grave, ni indicios sobre la existencia de delito contra la seguridad de los trabajadores. Posteriormente en juicio de faltas se dictó sentencia de fecha de cinco de junio de dos mil ocho, por la que se condena a D. Carlos Antonio Y A D. Ceferino Ceferino como autores de una falta de lesiones por imprudencia leve. QUINTO.- En fecha 11 de octubre de 2005, se emitió informe a instancia de la Conselleria de Economía, Hacienda y Ocupación por D. Alexis para determinar las causas del accidente y las medidas correctoras. Dentro de las causas de la consecuencia se establece en el mismo, que no existe un procedimiento o método de trabajo donde se detalle la forma suficiente y adecuada de sujeción de la losa de vidrio a la estructura metálica de manera que garantice la estabilidad, firmeza y resistencia del mecano y como causas del riesgo la coincidencia en tiempo y espacio de la presencia del trabajador debajo de la zona de montaje y la caída de la losa de vidrio. SEXTO.- La Inspección de Trabajo, levantó acta de Infracción 749-2006 en la que constata que la empresa , tiene concertada la actividad preventiva con el servicio de la entidad MIDAT MUTUAS; D. Imanol había sido informado e materia de prevención de riesgos laborales pero no formado; el mismo había pasado reconocimiento medico; la empresa había proporcionado al mismo equipos de protección individual; y por ultimo que la empresa no dispone de procedimiento de trabajo escrito especifico donde se establezcan las pautas de actuación, pero dispone de un procedimiento de calidaza para el servicio de montaje donde se especifica que antes de que los montadores se dirijan al centro de trabajo deben recibir de forma verbal las indicaciones relativas al mismo, enviándose a la persona mas adecuada para el montaje. Establece como incumplimientos, la falta de formación del trabajador en prevención de riesgos laborales infringiendo lo dispuesto en el articulo 19 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre calificando la infracción de grave en grado mínimo. También la falta de procedimiento o método de trabajo donde se detallen los medios materiales y humanos así como las medidas de protección colectiva , considerando infringido el articula 16.1 de la ley ciada, calificando la infracción como grave en grado mínimo. Aprecia para la segunda de las infracciones responsabilidad solidaria de la empresa ALTAMAX CONSTRUCCIONES S.L. Por ultimo propone sanción de 4.502,54 euros. SEPTIMO.- La Inspección de trabajo, remite en base a los hechos investigados propuesta de recargo del 30 % a la entidad CRISTALERIAS BERCA S.L. al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. El mismo en resolución de 12-12-2006 establece la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por D. Imanol y declara la procedencia del recargo del 30% con cargo a las empresas CRISTALERIAS BERCA S.L y ALTAMAX CONSTRUCCIONES S.L. de manera solidaria. Previamente el 30-11-2006 se emitió informe propuesta del EVI en los mismos términos. OCTAVO.- Se agotó la vía previa administrativa que fue desestimada por Resolución de fecha 28 de agosto de dos mil siete. NOVENO.- El accidente laboral sufrido por el trabajador demandado ha dado lugar a las siguientes prestaciones económicas: Una Incapacidad Temporal desde el 18-7-2005 hasta el 18-7-2006 por un total de 9.935,30 euros. DECIMO.- El trabajador accidentado llevaba mas de cuatro años trabajando para la empresa CRISTALERIAS BERCA S.L. La empresa en el momento del accidente había balizado la zona. Los mandos de utilización de la grúa que debe manipular la conductora están fijos en el camión , y se sitúan fuera del área balizada o de riesgo , no teniendo el conductor que situarse en la zona donde se produjo el accidente por ninguna razón".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte DEMANDADA D. Imanol . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador demandado la Sentencia que ha estimado las demandas acumuladas de las empresas actoras dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a las mismas.

El recurso se estructura en dos motivos. El primero contiene cinco apartados y solicita por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la modificación de los hechos segundo, tercero, cuarto, sexto y décimo, en los términos que seguidamente se van a analizar:

1.- En el hecho segundo la Sentencia describe la forma en que se produjo el accidente y el recurso propone una redacción alternativa más amplia que se desprende del Informe elaborado por la Inspección de Trabajo y del Informe del Gabinete de Seguridad e Higiene, con las dimensiones de la losa de vidrio que ocasionó las lesiones al trabajador , peso de la misma y altura desde la que se desplomó, lo que se estima al completar la redacción fáctica con datos de evidente interés para resolver el debate que no niega la Sentencia y se recogen sin contradicción en los informes de los que se ha hecho mérito. De esta forma el hecho combatido tendría la siguiente redacción definitiva: "El accidente se produjo cuando el trabajador D. Imanol manejaba el mando de la pluma del camión, para colocar las fachadas acristaladas del primer piso. Se estaba produciendo al montado de las losas de vidrio sobre una estructura de perfiles metálicos previamente instalada. El trabajo lo estaban realizando D. Imanol y D. Ceferino y D. Carlos Antonio . El primero como conductor del camión había colocado el mismo en la zona del montaje y manipulaba el mando de la pluma. Los otros dos se encontraban en una plataforma elevadora telescópica y procedieron a la colocación y anclaje de la losa de vidrio de 2,11 x 2,43 metros, y unos 270 kg de peso, mediante la colocación de pletinas de 50 centímetros de largo , una en la parte superior que cogía el vidrio aproximadamente por la mitad y en la parte inferior había una pletina que cogía el vidrio en su parte inferior derecha, y que era compartida con el vidrio de la derecha que ya estaba colocado. Una vez anclada , retiraron la ventosa que sujetaba la losa y una ráfaga de viento empujó la losa doblando la pletina que estaba en la parte inferior, la única que estaba colocada en la parte de abajo, desplomándose y cayendo la losa al suelo encima del Sr. Imanol ."

2.- En el hecho tercero de la Sentencia, la modificación solicitada consiste en que se añada que la empresa contratista Altamax Construcciones SL tenía por contrato con la subcontratista Cristalerias Berca SL a la que pertenecía el trabajador, el control y supervisión de los trabajos, porque así se desprende de contrato suscrito entre ambas (folio 219), lo que también se estima porque así consta y no podía ser de otra manera como en su lugar se razonará.

3.- La modificación del hecho cuarto, por ampliación con el dato de que la Sentencia dictada en juicio de faltas el 5 de junio de 2008 en la que se condena a D. Carlos Antonio y D. Ceferino como autores por una falta de lesiones por imprudencia leve fue confirmada por otra de fecha 13 de octubre de 2008 que ha dictado la sección segunda de la audiencia provincial de Valencia y por tanto a devenido firme , debe ser acogida, por cuanto que la referida Sentencia aportada junto con el recurso es de la misma fecha que el juicio y contrariamente a lo que ha considerado la parte recurrida no pudo ser aportada, sin que por lo demás pueda ser desconocida pese a ello por la Sala, que debe tenerla en cuenta al describir la forma en la que se ha producido el accidente, atendiendo a doctrina del TCo.

4.- El recurso ofrece una redacción para el hecho probado sexto, básicamente idéntica a la que contiene el original ordinal , en la que se trascribe el contenido del acta de Infracción que ha levantado la Inspección de Trabajo, por lo que pese a ser mas completa que el hecho combatido recogiendo todas la infracciones apreciadas por la Inspección, lo cierto es que la Sala pude acudir a la referida Acta sin necesidad de acoger la nueva redacción por lo que se desestima.

5.- Por último, se interesa una nueva versión para el hecho décimo, apoyada en el Informe de la Inspección y del Gabinete de Seguridad e Higiene que diga: "El trabajador accidentado llevaba más de cuatro años trabajando para la empresa Cristalerías Berca SL. La empresa en el momento del accidente había balizado la zona para evitar interferencias con otros trabajadores de la obra. Los mandos de utilización de la pluma que debe manipular el conductor están fijos en el camión, situándose entre la cabina y la caja del camión, frente a la fachada que se iba a montar, y se sitúan dentro del área balizada , donde tenía que situarse el conductor a fin de poder recoger la pluma con la ventosa y recoger la pata y el taco que la calza". Lo que se estima, al así constar en los informes mencionados y en la Sentencia penal que sentó los hechos.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, formulado con amparo en la letra c) del art. 191 de la ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la interpretación errónea del art. 123 de la Ley general de la Seguridad Social. Sostienen el recurso que contrariamente a lo fundamentado en la Sentencia recurrida, concurre relación de causalidad entre los incumplimientos imputables a las empresas y el daño ocasionado, sin que se aprecie conducta temeraria del trabajador.

La STS de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ), analizando los preceptos que aquí se denuncia como infringidos señala:" El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995 , de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto , de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo , la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra , como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas S.T.S. de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo, como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo , los siguientes:

Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (ST.S. 26 de marzo de 1999 ).

Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 )".

Debe atenderse al supuesto concreto , porque: "..... la empresa, es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador".

La aplicación de la doctrina expuesta, al caso que se examina, conduce a que proceda estimar del recurso, confirmando el recargo Impuesto en la vía administrativa, pues contrariamente a lo mantenido en la Sentencia , se aprecia incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo directamente relacionadas y conectadas causalmente con las lesiones que ha producido al trabajador demandando el desplome de la losa de vidrio que montaban dos compañeros, condenados en vía penal como autores de una falta de lesiones, sin utilizar un método seguro de trabajo, ya que ordenaron al actor que retirara la ventosa cuando la losa no estaba todavía asegurada debidamente y una ráfaga de viento propició que la indebida colocación no aguantara la losa que se precipitó sobre el trabajador, que a pesar de que su trabajo consistía en manejar los mandos del camión, una vez retirada la ventosa debía y estaba retirando los tacos que sujetaban el camión pluma para trasladarlo hacía otra posición, así se expone en la sentencia penal y resulta de la modificación fáctica a la que se ha dado lugar. Y se infringen los arts 14 , 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales , habiéndose acreditado el incumplimiento empresarial que alcanza solidariamente a las dos empresas (art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y Real decreto 171/2004 de 30 de enero ) y la relación de causalidad entre éste y el daño producido al trabajador.

En consecuencia se revocara la Sentencia desestimando las demandas acumuladas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Imanol contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia y su provincia, de fecha 19 de noviembre de 2008; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y desestimamos las demandas formuladas en nombre de las empresas Altamax Construcciones SL y Cristalerías Berca SL, contra el recurrente el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la seguridad Social y MC Mutua Cyclops, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra las mismas formuladas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.